第三章 案件实务五十问

 

  引言：近年来，毒品犯罪案件呈现持续高发态势。当前，毒品犯罪判处的数量已仅次于，位居第二。针对毒品犯罪中不断出现的新情况，最高人民法院、最高人民检察院陆续出台了多部司法解释，最高人民法院还定期在《刑事审判参考》上公布了数十个毒品犯罪指导案例。2015年5月18日，最高人民法院在2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《大连会议纪要》）的基础上出台了《全国法院毒品犯罪案件审判工作座谈会纪要》（简称《武汉会议纪要》），对近年来出现了一些有较大争议的法律适用问题加以了明确。

本文以《武汉会议纪要》作为切入点，结合现行司法解释、《大连会议纪要》等规范性文件，并参照《刑事审判参考》中的毒品犯罪指导案例，以及最高人民法院毒品犯罪审判指导小组、刑五庭和刑一庭组织编写的《毒品犯罪审判理论与实务》一书，梳理出当前毒品犯罪案件中五十个实务热点问题，并作出了简要回答。

如文中个别观点与法律法规、司法解释或者会议纪要等规范性文件的规定精神不一致，以有关文件规定为准。

 

一、如何准确适用《武汉会议纪要》和《大连会议纪要》？

《武汉会议纪要》对近年来审判实践中反映较为突出，但《大连会议纪要》没有作出规定，或者规定不尽完善的若干毒品犯罪法律适用问题作出了规范，是对《大连会议纪要》的补充和完善。因此，两者应当配合适用，具体可以区分以下几种情形加以把握：

第一，《大连会议纪要》没有规定，《武汉会议纪要》作了规定，参照《武汉会议纪要》的规定执行。如网络涉毒犯罪的法律适用、毒品犯罪的适用、毒品犯罪的减刑、等。

第二，《大连会议纪要》虽有规定，但《武汉会议纪要》作了修改、完善的，参照《武汉会议纪要》的规定执行，如有吸毒情节的贩毒人员的贩毒数量认定、行为人为吸毒者代购毒品的性质认定等。

第三，《大连会议纪要》已有规定，《武汉会议纪要》在此基础上作出补充性规定的，两者配套使用。如毒品犯罪的死刑适用问题、的认定、毒品犯罪的财产刑适用等。

第四，《大连会议纪要》已有规定，《武汉会议纪要》没有涉及的，继续参照《大连会议纪要》的规定执行。如毒品案件的立功、主观明知的认定、特情介入案件的处理、毒品案件的罪名确定等。

二、在《武汉会议纪要》中，对于毒品犯罪“从严惩处”出现了哪些新变化？

禁毒工作关系国家安危、民族兴衰和人民福祉，而当前和今后一个时期，我们仍将处于毒品问题加速蔓延期、毒品犯罪高发多发期、毒品治理集中攻坚期，因此，对于毒品犯罪仍然要坚持依法从严惩处的指导思想。但是，与《大连会议纪要》相比，《武汉会议纪要》出现了以下几个新变化：

    第一，强调对拟判处死刑立即执行案件的证据要求为“最高”和“最严”。“对于拟判处被告人死刑的毒品犯罪案件，在证据质量上要始终坚持最高的标准和最严的要求。”

第二，加大对制毒物品犯罪、多次零包贩卖毒品、引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒及非法持有毒品等犯罪的惩处力度。

第三，严惩向农村地区贩卖毒品及国家工作人员实施的毒品犯罪。

第四，严惩涉毒洗钱犯罪和为毒品犯罪提供资金的上下游犯罪。

第五，严厉打击因吸毒诱发的杀人、伤害、抢劫、以危险方法危害公共安全等次生犯罪。

第六，规范和限制毒品犯罪的缓刑适用，从严把握毒品罪犯减刑条件，严格限制严重毒品罪犯假释。

三、如何准确把握的死刑适用标准？

对于运输毒品犯罪的重点打击对象，《武汉会议纪要》延续了《大连会议纪要》的相关规定，包括：（1）运输毒品犯罪集团的首要分子，（2）组织、指使、雇用他人运输毒品的首犯或者毒枭，职业毒贩，毒品再犯，（3）具有武装掩护、暴力抗拒检查、拘留和逮捕情形的，（4）参与有组织的国际毒品犯罪的，（5）以运输毒品为业的、多次运输毒品的，（6）其他严重情节的。对于其中依法应当判处死刑的，坚决予以判处。

与《大连会议纪要》相比，《武汉会议纪要》进一步明确了对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人（包括不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人）应当慎用死刑的原则。主要体现在以下几个方面：

    第一，明确了对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人量刑时应当注意的各种因素。包括：毒品数量、犯罪次数、犯罪的主动性和独立性、共同犯罪中的地位作用、获利程度和方式及其主观恶性、人身危险性等。《大连会议纪要》对此没有加以规定。

第二，删除了《武汉会议纪要（建议稿）》中对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品的被告人，可以判处死刑的相关内容。《武汉会议纪要（建议稿）》曾经规定：“对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品的被告人，毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，且具有下列情形之一的，可以判处死刑：（1）多次运输毒品或者以运输毒品为业的；（2）运输毒品行为高度独立，且主动性强的；（3）受雇后转而指使、雇用他人运输毒品的；（4）获取不等值的高额报酬或者以毒品折抵高额报酬的；（5）运输毒品数量巨大的；（6）其他可以判处死刑的情形。”我们认为，删除这一内容的原因并非是内容本身的合理性令人质疑，而是为了减少不必要的误解，以便于各级审判机关能够坚决贯彻对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人慎重死刑的原则。

第三，在肯定《大连会议纪要》“对于有证据证明确属受人指使、雇用运输毒品，又系初犯、偶犯的被告人，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准的，也可以不判处死刑。”这一规定的基础上，进一步规定：“对于不能排除受人指使、雇用初次运输毒品的被告人，毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，但尚不属数量巨大的，一般也可以不判处死刑。”近年来，最高人民法院掌握的毒品犯罪死刑数量标准为一般情况下不低于一千克（以海洛因为参照物）。个别省份已经提高两千克以上。甚至有的省份更高，云南是三千克到五千克，尤其是西双版纳。“运输毒品数量巨大”：按照最高人民法院掌握的标准，一般是指死刑标准的三到五倍的量。同时，要严格“不能排除”受雇的认定标准，“不能排除”并不是无根据的推测，也要求有一定的证据证明，只是不需要达到确实、充分的证明标准。

第四，对一案中有多名受雇运输毒品的，原则上不应同时判处两人以上死刑。一案中有多名受雇运输毒品的，在决定死刑适用时，除各被告人运输毒品的数量外，还应结合其具体犯罪情节、参与犯罪程度、与雇用者关系的紧密性及其主观恶性、人身危险性等因素综合考虑，同时判处二人以上死刑时要特别慎重。

参考案例：

《刑事审判参考》第67集，指导案例编号533

《刑事审判参考》第86集，指导案例编号782

《刑事审判参考》第89集，指导案例编号821

四、毒品共同犯罪死刑适用的基本标准是什么？

《大连会议纪要》对此有一些零散提及，包括：（1）仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案根据的，对被告人判处死刑要特别慎重。（2）涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，各共同犯罪人作用相当，或者罪责大小难以区分的，可以不判处被告人死刑。（3）家庭成员共同实施毒品犯罪，其中起主要作用的被告人已被判处死刑，其他被告人罪行相对较轻的，可以不判处其他被告人死刑。

《武汉会议纪要》对此作出了详细规定。这包括以下几点：

     第一，毒品共同犯罪案件一般只对其中罪责最大的一名判处死刑。毒品共同犯罪案件的刑罚适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应，确保死刑只适用于其中极少数罪行最为严重的犯罪分子。涉案毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，依法应当适用死刑的，一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑。

第二，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，也可不判处被告人死刑的情形。涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，各共同犯罪人作用相当，或者罪责大小难以区分的，可以不判处被告人死刑。

第三，二名主犯的罪责均很突出，且均具有法定从重处罚情节的，也不必然同时判处二人死刑。也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异，判处二人死刑要特别慎重。

第四，可以判处二名主犯死刑的情形。涉案毒品数量达到巨大以上，二名主犯的罪责均很突出且地位作用基本相当，或者罪责略次的主犯具有法定从重处罚情节，判处二人死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以判处二人死刑。

参考案例：

《刑事审判参考》第87集，指导案例编号800

《刑事审判参考》第96集，指导案例编号955

 五、部分共同犯罪人未到案的案件，对在案被告人适用死刑的标准是什么？

部分共同犯罪人未到案的案件，对于在案人员能否判处死刑，应当区分以下三种情况：

   （1）如果在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重，即使共同犯罪人到案也不影响对在案被告人适用死刑的，可以依法判处在案被告人死刑。

   （2）如果在案被告人的罪行不足以判处死刑，或者共同犯罪人归案后全案只宜判处其一人死刑的，不能因为共同犯罪人未到案而对在案的被告人适用死刑。

   （3）在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责大小难以准确认定，特别是不能排除未到案共同犯罪人的罪责更大的，不应对在案被告人判处死刑。

     参考案例：刑事审判指导案例第405号（《中国刑事审判指导案例（1999—2008）》）

     六、毒品上、下家犯罪的死刑适用标准是什么？

《大连会议纪要》并未涉及这一内容，该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下几点：

    第一，对于贩卖毒品案件中的上下家同时判处死刑应当慎重。要结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性，慎重、稳妥地决定死刑适用。

第二，对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑。

第三，不宜判处下家死刑的情形。如果上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易，而下家购入毒品尚未售出的，一般不宜判处下家死刑。

第四，不宜判处上家死刑的情形。如果下家主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用，而上家并非持毒待售的，一般不宜判处上家死刑。

第五，涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合上述因素决定死刑适用，不必然判处二人以上死刑。

第六，程序性要求，不得为了多判死刑而将相关案件分案处理。办理毒品犯罪案件，不得为多判处死刑而人为地将毒品共同犯罪案件或者密切关联的上下游案件分案处理；因客观原因造成分案处理的，办案时应当及时了解关联案件的审理进展和处理结果、注重全案量刑平衡。

七、新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用标准是什么？

《大连会议纪要》并未涉及这一内容，该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下几点：

    第一，麻古的死刑适用数量标准可以按照冰毒的2-3倍掌握。甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”等）是以甲基苯丙胺为主要毒品成分的混合型毒品，其甲基苯丙胺含量相对较低，危害性亦有所不同。为体现罪当其罚，甲基苯丙胺片剂的死刑数量标准可以按照甲基苯丙胺（冰毒）的2-3倍掌握，具体可以根据当地的犯罪形势和毒品含量等因素确定。

第二，氯胺酮的死刑适用标准可以按照海洛因的10倍掌握。涉案毒品为氯胺酮的，结合毒品数量、犯罪性质、情节及危害后果等因素，对符合死刑适用条件的可以依法判处死刑。综合考虑氯胺酮的致瘾癖性、滥用范围和危害性等因素，其死刑数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握。

第三，涉案毒品为其他滥用范围和危害性相对较小的新类型、混合型毒品的，一般不宜判处死刑。但对于司法解释、规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准，且涉案毒品数量特别巨大、社会危害大，不判处死刑难以体现罚当其罪的，必要时可以判处死刑。对于司法解释、规范性文件尚未规定定罪量刑数量标准的新类型、混合型毒品，即使按照《非法药物折算表》折算为海洛因后超过实际掌握的死刑数量标准的，也不得判处死刑。

八、毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，可以不判处被告人死刑立即执行的情形有哪些？

（1）具有自首、立功等法定从宽处罚情节的。

（2）已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准，到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪，累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的。

（3）经鉴定毒品含量极低，掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的，或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的。

（4）因特情引诱毒品数量才达到实际掌握的死刑数量标准的。

（5）以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的。

（6）确属初次犯罪被查获，未造成严重危害后果的。

（7）共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的，但各共同犯罪人作用相当，或者责任大小难以区分的。

（8）家庭成员共同实施毒品犯罪，其中起主要作用的被告人已被判处死刑，其他被告人罪行相对较轻的。

（9）其他不是必须判处死刑立即执行的。

参考案例：

《刑事审判参考》第67集，指导案例编号530

《刑事审判参考》第83集，指导案例编号742

九、毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，既有从重处罚情节，又有从轻处罚情节的，如何适用死刑？

毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，既有从重处罚情节，又有从轻处罚情节的，应当综合考虑各方面因素决定刑罚，判处死刑应当慎重。

走私、运输毒品数量大，罪行严重，且有累犯情节，但有证据证明被告人系受雇走私、运输毒品，且非单独实施走私、运输毒品行为的，可以不适用死刑立即执行。

参考案例：

《刑事审判参考》第91集，指导案例编号852

十、毒品死刑案件中，如何理解同一辩护人不得为两名以上犯罪事实存在关联的被告人辩护的限制性规定？

1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国>若干问题的解释》第三十五条规定：“一名被告人委托辩护人不得超过两人。在共同犯罪的案件中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护。”这不能仅仅理解为不得在同一案件的同一诉讼程序中同时为两名以上同案被告人辩护，即使在同一案件的不同审级中，这一限制性规定同样适用。

2012年《刑事诉讼法》修正后，最高人民法院关于刑事诉讼法的解释第三十八条第二款规定：“一名辩护人不得为两名以上的同案被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。”也就是说，只要犯罪事实存在关联，无论被告人之间是否构成共同犯罪，如毒品买卖的“上下家”，无论案件处于哪一审级，无论案件是否并案处理，同一辩护人均不得为两名以上此类情形下的被告人辩护。

参考案例：

《刑事审判参考》第82集，指导案例编号733

十一、贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，应如何定性？

《大连会议纪要》并未涉及这一内容，该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下两点：

第一，行为人因涉嫌贩卖毒品被抓获的，对于从其住所等处查获的毒品，一般应当认定为其贩卖的毒品，但确有证据证明该部分毒品并非用于贩卖或者并非其所有的除外。

第二，行为人对该部分毒品实施的行为构成、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。

之所以作此规定，原因在于，行为人因涉嫌贩卖毒品被抓获的，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，本须有证据证明是用于贩卖才能认定为贩卖的毒品。鉴于毒品犯罪隐蔽性强、取证难度大，且行为人因涉嫌贩卖毒品被抓获的，从其住所、车辆等处查获的毒品大多是用于贩卖，为严厉打击毒品犯罪、降低证明难度，该条规定采用了事实推定的方法，即，根据行为人贩卖毒品的事实和从其住所等处查获毒品的情况，推定该部分毒品是其用于贩卖，但允许行为人提出相反的证据推翻推定，反证包括有证据证明该部分毒品是行为人用于治病、代他人保管、为他人窝藏等。

十二、吸毒者实施毒品犯罪的行为，应如何定性？

《大连会议纪要》对于这一问题作出了原则性规定。即，对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，查获毒品达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。

《武汉会议纪要（建议稿）》中对此有两种观点：一种认为应当考虑吸毒者合理吸食量这一因素，另一种认为设置非法持有毒品罪时，实际考虑了吸毒者的合理吸食量，且合理吸食量难以准确界定，不利于统一执法尺度，因而不应当考虑吸毒者的合理吸食量。最终，《武汉会议纪要》采纳了后一种观点，不再单独考虑吸毒者的合理吸食量这一因素。同时也是为了从源头上遏制毒品犯罪、减少毒品流通，加大了对吸毒者实施毒品犯罪的打击力度。具体包括两点：

    第一，以非法持有毒品罪论处的情形。吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。

第二，以运输毒品罪论处的情形。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。

十三、行为人为吸毒者代购毒品的行为，应如何定性？

关于这一问题，《大连会议纪要》以行为人是否牟利为区分标准，如果行为人不以牟利为目的，为吸毒者代购毒品，达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，将托购者、代购者作为非法持有毒品罪的共犯论处，如果行为人以牟利为目的，对代购者以论处。值得注意的是，《武汉会议纪要》对这一观点作出了部分修改，即当行为人不以牟利为目的，为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大的，对托购者、代购者不再作为非法持有毒品罪的共犯论处，而是作为运输毒品罪的共犯论处。

     此外，《武汉会议纪要》对于行为人为吸毒者代购毒品从中牟利，对代购者以贩毒毒品罪论处的观点加以了继承。同时，也对“从中牟利”的情形进行了列举，即，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利。

十四、接受物流寄递方式交付毒品的行为，应如何定性？

     《大连会议纪要》并未涉及这一内容，该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下两点：

    第一，购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条的最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚。之所以这样规定，原因可能在于，贩毒者通过物流寄递的方式运输毒品的行为，属于其毒品交付行为的组成部分。购毒者原则上不应就毒品交付前贩毒者实施的运输行为承担刑事责任，对购毒者、贩毒者不应认定为运输毒品罪的共犯。否则所有接受毒品的购毒者都将构成运输毒品罪，会导致打击面过大。

第二，代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。

十五、网络涉毒行为，应如何定性？

随着信息网络的普及应用，网络涉毒犯罪呈快速蔓延之势，主要表现为利用网络传播制毒技术、买卖制毒物品、贩卖毒品和组织吸毒等形式。《大连会议纪要》并未涉及这一内容，该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下两点：

    第一，行为人利用信息网络贩卖毒品、在境内非法买卖用于制造毒品的原料或者配剂、传授制造毒品等犯罪的方法，构成贩卖毒品罪、、等犯罪的，依法定罪处罚。

第二，行为人开设网站、利用网络聊天室等虚拟空间组织他人共同吸毒，构成引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪等犯罪的，依法定罪处罚。

十六、居间介绍买卖毒品的行为，应如何定性？

     《大连会议纪要》仅对居间介绍实施毒品犯罪行为的定性作了原则规定：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”在贩卖毒品案件中，一些犯罪人员为减轻罪责，往往辩称自己是居间介绍者，不是真正的购毒者或者贩毒者。由于居间介绍者与处于中间环节的毒品交易主体在罪责和量刑上存在差别，认定时要准确区分。《武汉会议纪要》对此加以了细化，包括以下几点：

    第一，居间介绍者的基本特征是：不以牟利为要件，在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用。办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件；居中倒卖者属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。

第二，居间介绍者与贩毒者构成贩卖毒品罪共犯的情形。这又包括两种情形：（1）居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；（2） 同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认为与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。

第三，居间介绍者与购毒者构成贩卖毒品罪的共犯的情形。明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。

第四，居间介绍者与购毒者构成非法持有毒品罪的共犯的情形。受以吸食为目的的购毒者委托，为其联络介绍贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪。

第五，居间介绍者一般应被认定为。居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯。

第六，居间介绍者被认定为主犯的情形。对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。

十七、两人以上同行运输毒品的行为，应如何定性？

《大连会议纪要》并未涉及这一内容，该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下三点：

     第一，基本认定规则。应当从是否明知对方带有毒品，有无共同运输毒品的意思联络，有无配合、掩护运输毒品行为等方面综合审查认定是否构成共同犯罪。

     第二，两人以上同行运输毒品不应被认定为共同犯罪的情形。这又包括两种情形：（1）受雇于同一雇主同行运输毒品，但受雇者之间没有共同犯罪故意或者虽然明知他人受雇运输毒品，但各自的运输行为相对独立，既没有实施配合、掩护运输行为的，又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的，不应认定为共同犯罪。（2）受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品，但受雇者之间没有犯罪共谋的，也不应认定为共同犯罪。

     第三，雇主应当承担的刑事责任。雇用他人运输毒品的雇主，及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员，与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪，对运输的全部毒品数量承担刑事责任。

十八、一案涉及两种以上毒品的数量认定方法是什么？

《大连会议纪要》并未涉及这一内容，该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括以下三点：

     第一，确立了折算后累加的基本方法。走私、贩卖、运输、制造、非法持有不同种类毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。

     第二，对各种毒品的具体折算方法。（1）对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品，应当按照该毒品与海洛因定罪量刑标准的比例进行折算后累加；（2）对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加；（3）对于既无定罪量刑数量标准规定，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。

     第三，裁判文书的表述方法。由于刑法对不同种毒品间的数量折算没有明确规定，故折算结果不体现在裁判文书中。在裁判文书中，应当客观表述涉案毒品的种类和数量，并综合认定为数量大、数量较大或者少量毒品不明确表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量。

十九、未查获实物的“麻古”、“摇头丸”等混合型毒品的数量认定方法是什么？

《大连会议纪要》并未涉及这一内容，该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括两点：

    第一，计算方法。对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）、MDMA片剂（俗称“摇头丸”）等混合型毒品，可以根据在案证据证明的毒品粒数，参考同案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。

第二，裁判文书中的表述方法。在裁判文书中，应当客观表述根据在案证据认定的毒品粒数，可以用括号注明按照上述方法计算出的毒品数量。

二十、有吸毒情节的贩毒人员（以贩养吸）的贩毒数量认定方法是什么？

《大连会议纪要》对此的相关规定是：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入入内。”

   《武汉会议纪要》对此进行了重大修改，包括两点：

    第一，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按其购买的毒品数量认定其贩卖数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；

第二，购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应记入贩卖数量。

这与《大连会议纪要》的主要区别有三点：

（1）改变了适用主体。将《大连会议纪要》规定的以贩养吸的被告人，修改为“有吸毒情节的贩毒人员”，以便于认定。  

（2）改变了认定原则，将认定重心放在了“进口”而非“出口”，即，过去是注重查获的数量及能够证明的贩卖数量，现在注重购买的数量。按照有证据证明你购买的数量认定贩卖的数量，不管你买了毒品之后去向如何。这样有利于实际案件的处理，过去以贩养吸就要说买了多少，卖了多少，吃了多少，现在是你只要认定购买多少，就直接认定。

   （3）对于不计入贩毒数量的例外情形，要求被告人必须是“确有证据证明”。确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应记入贩卖数量，包括已被本人吸食的、不以牟利为目的、为吸食者代购的或者被其赠与他人的，但这需要被告人加以证明。

二十一、“将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪数量”的例外情形包括哪些？

《大连会议纪要》并未涉及这一内容，该部分为《武汉会议纪要》首次规定。即，办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。

“为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的”通常是指，为了掩护运输而将临时将固态毒品溶于液体的，可以将溶液蒸馏得到纯度较高的毒品数量作为量刑的依据，这是司法实践中普遍接受的做法。

“司法解另有规定”是指对于杜冷丁、盐酸二氢埃托啡的特殊规定。2000年4月20日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》规定，杜冷丁、盐酸二氢埃托啡的针剂和片剂均是以含量折算后确定数量。（具体标准略）原因在于：首先，毒品案件中杜冷丁、盐酸二氢埃托啡绝大部分是从药品生产、使用单位流入非法渠道的针剂和片剂，而针剂、片剂中杜冷丁、盐酸二氢埃托啡的含量很小，如果规定以总重量为毒品数量，势必同杜冷丁和盐酸二氢埃托啡的实际数量有明显差距。其次，在生产杜冷丁和盐酸二氢埃托啡的片剂时，这两种物质的含量是有严格标准的，对其他成分的量则没有严格的要求。司法实践中可能出现总重量相同而毒品含量不同，或者总重量不同而含量相同的情况。如以查获毒品的总重量作为数量标准，则无论出现上述任何一种情况都可能造成量刑失衡。最后，对这两种毒品规定以含量为毒品数量，并不会涉及毒品的鉴定问题，因而也不会给司法实践带来操作上的困难。

二十二、制造毒品案件中的毒品数量认定方法是什么？

《大连会议纪要》对此没有明确规定，只提到：“已经制造出粗制毒品或者半成品的，以的既遂论处。”从中可以推导出：在制造毒品案件中，粗制毒品、半成品的数量应当认定为制造毒品的数量。《武汉会议纪要》则给出了明确规定，并对制毒过程中产生的废液、废料的性质认定加以了明确，包括两点：

    第一，制造毒品案件中，毒品成品、半成品的数量应当全部认定为制造毒品的数量。

第二，对于无法再加工出成品、半成品的废液、废料则不应计入制造毒品的数量。对于废液、废料的认定，可以根据毒品成分的含量、外观形态，结合被告人对制毒过程的供述等证据进行分析判断，必要时可以要求鉴定机构出具说明。

在制造毒品案件中，毒品成品、半成品、废液废料中都有可能检出毒品成分。废液废料是指不具备进一步提取（提纯）毒品条件的固体或者液体废弃物，能够检出毒品成分但含量极低，故不应计入制造毒品的数量。如何认定废液废料，对于认定毒品数量较为重要，该条规定了有关的判断方法和依据。

二十三、毒品犯罪的缓刑适用原则是什么？

《大连会议纪要》并未涉及这一内容，该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括三点：

    第一，对于毒品犯罪应当从严掌握缓刑适用条件。

第二，对于毒品再犯，一般不得适用缓刑。

第三，明确了三种应当严格限制缓刑适用的情形。包括：（1）对于不能排除多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人，（2）因认定贩卖毒品等犯罪的证据不足而认定为非法持有毒品罪的被告人，（2）实施引诱、教唆、欺骗他人吸毒犯罪及制毒物品犯罪的被告人。

根据刑法第七十二条的规定，缓刑适用的基本条件包括：（1）被判处、三年以下，（2）犯罪情节较轻，（3）有悔罪表现，（4）没有再犯罪的危险，（5）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。根据毒品犯罪的再犯可能性较高这一特点，就可以得知，对于毒品犯罪应当从严掌握缓刑适用条件，那么对于毒品再犯，原则上就不应适用缓刑。再者，根据本书第二个问题中的第二条“要加大对制毒物品犯罪、多次零包贩卖毒品、引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒及非法持有毒品等犯罪的惩处力度”来看，对上述三种情形严格限制缓刑适用也就是当然之义。

二十四、毒品犯罪的涉案财物追缴及财产刑适用的原则是什么？

《大连会议纪要》对于毒品犯罪的财产刑适用已经做出了较为详细的规定，《武汉会议纪要》在此基础上进一步明确了科处刑应当考虑的因素，即，“判处罚金刑时，应当结合毒品犯罪的性质、情节、危害后果及被告人的获利情况、经济状况等因素合理确定罚金数额”。

由于修改后的《刑事诉讼法》及相关司法解释规定了“、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”及相关实施细则，《武汉会议纪要》相应明确了对毒品犯罪案件查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息的判缴，即，“对查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息，应调查其权属情况，经审查确属毒品犯罪违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决没收上缴国库，但法律另有规定的除外。”

根据《刑事诉讼法》第二百八十条的规定，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。公安机关认为有前款规定情形的，应当写出没收违法所得意见书，移送人民检察院。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五百零八条的规定，上述“重大犯罪案件”包括：（1）犯罪嫌疑人、被告人可能判处以上刑罚的案件，（2）在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的案件，（3）其他重大犯罪案件。根据该解释第五百零九条的规定，上述“违法所得及其他涉案财产”包括实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。

二十五、毒品罪犯的减刑和假释的适用原则是什么？

《大连会议纪要》并未涉及这一内容，该部分为《武汉会议纪要》首次规定，旨在延长部分罪行严重，具有较高再犯可能性的毒品罪犯的实际执行刑期，确保实现刑罚的惩治效果。具体是指：对于具有毒枭、职业毒贩、累犯、毒品再犯等情节的毒品罪犯，应当从严掌握减刑条件，适当延长减刑起始时间、间隔时间，严格控制减刑幅度，延长实际执行刑期。对于刑法未禁止假释的前述毒品罪犯，应当严格掌握假释条件。

二十六、在毒品犯罪中，应当如何准确适用累犯、毒品再犯情节？

   《大连会议纪要》对此进行了原则性规定，需要注意的是：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子，在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪（编者注：毒品犯罪），应当在对其所犯新的毒品犯罪适用刑法第三百五十六条（编者注：毒品再犯）从重处罚后，再数罪并罚”。

《武汉会议纪要》对此进一步细化，具体包括：

    第一，对累犯、毒品再犯应当从严惩处。累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节，即使本次毒品犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。

第二，明确了应当从重处罚的三种情形。具体包括：（1）曾因实施严重暴力犯罪被判刑的累犯，（2）刑满释放后短期内又实施毒品犯罪的再犯，（3）在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯。

第三，明确了同时构成累犯和毒品再犯的量刑原则。对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。

此外，《武汉会议纪要（建议稿）》中曾经对行为人十八周岁以前因实施走私、贩卖、运输、制造非法持有毒品罪被判处过刑，之后又实施毒品犯罪时，能否被认定为毒品再犯作出了肯定性答复。“根据刑法第三百五十六条的规定，未满十八周岁的人因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，应当认定为毒品再犯，但从重处罚时应当充分考虑其犯前罪时未成年的情节。”但是在正式稿中并未出现这一内容。我们认为，这一条应当加以肯定。最高人民法院《刑事审判参考》第90集中的第839号指导案例也对此加以了明确。

还要指出的是：《刑事审判参考》第67集中的第542号指导案例还指出：“行为人因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判刑，在期间再犯贩卖、运输毒品罪，应认定为毒品再犯。”

     参考案例：

《刑事审判参考》第67集，指导案例编号542

《刑事审判参考》第90集，指导案例编号839

二十七、非法贩卖麻醉药品、精神药品的行为，应如何定性？

《大连会议纪要》并未涉及这一内容，该部分为《武汉会议纪要》首次规定。这包括两点：

    第一，行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。实际上，刑法第三百五十五条已经对此加以了规定，但是需要注意的是，刑法第三百五十五条的相关表述为“向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，依照本法第三百四十七条的规定（编者注：贩卖毒品罪）定罪处罚。”可以看出，刑法第三百五十五条在针对吸毒人员的表述上加上了“以牟利为目的”的限制性用语，应当以刑法第三百五十五条的规定为准。《武汉会议纪要》对于该点的表述不够严谨。

第二，行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以定罪处罚。

二十八、毒品的特殊情形包括哪些？

《大连会议纪要》和刑事审判指导案例中认可的情形包括：

   （1）购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处。

（2）误认尸块为毒品予以运输的，应以运输毒品罪的未遂论处。

（3）为贩卖毒品向公安特情人员购买毒品的行为，应以贩卖毒品罪的未遂论处。

参考案例：

《刑事审判参考》第61集，指导案例编号：486

刑事审判指导案例第37号、第208号（《中国刑事审判指导案例（1999—2008）》）

二十九、特情介入的毒品案件应当如何处理？

行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。

对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。

行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，量刑时可给与更大幅度的从宽处罚或者免于刑事处罚。

对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。

对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。

对被告人受特情间接引诱实施毒品犯罪的，参照上述原则处理。

参考案例：

《刑事审判参考》第67集，指导案例编号537、538     

《刑事审判参考》第99集，指导案例编号1014

三十、如何认定中的主观明知？

基本原则：不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。

走私、贩卖、运输毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的是走私、贩卖、运输毒品行为。具有下列情形之一，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其“应当知道”，但有证据证明却属被蒙骗的除外：

（一）执法人员在口岸、机场、车站、港口、邮局和其他检查站点检查时，要求行为人申报携带、运输、寄递的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的；

（二）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、寄递的物品中查获毒品的；

（三）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带、藏匿或者丢弃的物品中查获毒品的；

（四）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；

（五）为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人携带、运输、寄递、收取物品，从中查获毒品的；

（六）采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的，从中查获毒品的；

（七）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；

（八）行程路线故意绕开检查站口，在其携带、运输的物品中查获毒品的；

（九）以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续，在托运、寄递的物品中查获毒品的；

（十）有其他证据足以证明行为人应当知道的；

制造毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的是制造毒品行为。有下列情形之一，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

（一）购置了专门用于制造毒品的设备、工具、制毒物品或者配制方案的；

（二）为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人制造毒品，经检验是毒品的；

（三）在偏远、隐蔽场所制造，或者采取对制造设备进行伪装等方式制造毒品，经检验是毒品的；

（四）制造人员在执法人员检查时，有逃跑、抗拒检查等行为，在现场查获制造出的毒品，经检验是毒品的；

（五）有其他证据足以证明行为人应当知道的。

参考案例：

《刑事审判参考》第67集，指导案例编号548、549、550

《刑事审判参考》第75集，指导案例编号638

《刑事审判参考》第96集，指导案例编号954

《刑事审判参考》第99集，指导案例编号1015

三十一、如何认定毒品犯协助抓获同案犯的立功？

共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定为立功。

被告人在公安机关抓获同案犯的过程中有下列情形之一，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功：

（一）经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；

（二）被告人带领公安人员抓获了同案犯；

（三）被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；

（四）被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯；

（五）其它应认定为立功的情形。

三十二、如何准确把握毒枭的立功？

由于毒枭处于幕后操作，掌握着马仔的犯罪情况和个人情况，被抓获后很容易获得立功或者重大立功的机会。由于立功是法定从宽处罚情节，就难以对毒枭判处极重的刑罚，而马仔大多数不掌握幕后毒枭的信息，很难有立功机会。这样，马仔的重判率反而可能高于毒枭。因此，对毒枭量刑时应当适当淡化立功情节的影响，突出数量的作用。对于毒枭一般立功的，可以考虑不予从轻处罚；对于重大立功的，一般不予减轻处罚，可以从轻处罚；只有毒枭自首后又有重大立功的，才予以减轻处罚。

 参考案例：

《刑事审判参考》第87集，指导案例编号801

三十三、提供线索并协助查获大量案外毒品，但无法查明毒品持有人的，是否构成立功？

提供线索并协助查获大量案外毒品，但无法查明毒品持有人的，应认定为最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条中的“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”，构成立功。

参考案例：

《刑事审判参考》第84集，指导案例编号753

三十四、被告人如实供述并协助抓获上、下家的，是否构成立功？

在具体案件中，要特别注意区分被告人供述其本人实施的犯罪涉及的上、下家和供述上、下家实施其他犯罪两种情形。

如果被告人供述的上、下家罪行，经审查，与被告人所犯之罪并无关联，则属于检举他人犯罪行为的立功表现。

如果仅如实供述上、下家涉案人员个人信息和涉及本案的犯罪情况，而没有协助抓获的行为，不属于立功表现。

只有被告人协助司法机关抓获上、下家时，才能被认定为立功。

参考案例：

《刑事审判参考》第87集，指导案例编号801

三十五、如何把握毒品案件中非法言词证据的认定标准和排除程序？

《刑事诉讼法》第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”

实践中，对于“不能排除以非法方法收集证据情形”的具体认定，一般可以从以下几个方面着手：

1、从取员、时间、地点、方式、内容入手进行判断。

对于取证人员是异地公安人员，如被告人是因为被网上追逃而被异地公安机关抓获的，异地公安机关在不负责侦办案件的情况下第一次讯问被告人的，通常可以排除公安机关采取了非法方法，反之则应当予以注意；对于讯问时间异常，如讯问持续时间长而笔录内容简短、讯问时间在深夜等情形应当予以注意；对于讯问地点在法定羁押场所之外的，如有罪供述发生在刑侦大队的、在提出看守所外期间的，应当予以注意；对于讯问笔录中供述细节与其他证据具有不寻常的高度吻合，或者细节在侦查人员的提示下由不吻合到吻合等情形应当予以注意；对于被告人翻供比较突兀，供述无理由出现截然不同的情形应当予以注意。

2、对重大案件，应当结合同步录音录像进行判断。

由于设备、技术以及侦查人员的记录习惯等原因，要求录像录像与讯问笔录完全一致并不现实，但是如果录音录像存在剪辑、关键问题处不清晰或者与讯问笔录存在出入的地方应当予以注意；特别是讯问笔录记载与录音录像显示的时间长短、内容繁简等明显不符的，应当结合其他证据进行认真审查。

参考案例：

《刑事审判参考》第92集，指导案例编号869

三十六、如何把握毒品案件中侦查人员出庭作证的范围和程序？

限定侦查人员出庭作证的范围，应当考虑两个方面的因素：一是该侦查人员出庭有利于查清案件事实；二是该侦查人员出庭为保障被告人诉讼权利所必需。

除应当从以上两个方面进行限制外，还应当从证明对象的范围上进行规范。具体来说，需要侦查人员出庭说明的情况一般包括三个方面的内容：一是侦查人员在对犯罪嫌疑人进行抓捕的过程中经历和了解的案件事实情况；二是侦查人员在实施搜查、扣押、辨认、讯问、询问等侦查活动中了解的案件事实情况和与实施侦查活动本身的合法性相关的情况；三是侦查人员在接受犯罪嫌疑人投案或者对犯罪嫌疑人提供的立功线索进行查证等活动中了解的案件事实情况。

从目前的规定上看，应当将出庭作证的侦查人员归入证人的范畴。侦查人员出庭作证的程序也应当与普通证人出庭作证的程序有所区别，主要体现在：一是侦查人员出庭作证，根据其特殊职务身份的需要，一般不必要求其签署证人保证书，但可要求其向法庭如实提供案件真实情况。二是侦查人员出庭作证的，应当首先由该侦查人员直接就需要说明的情况进行陈述，再由控方和辩方分别进行询问，审判人员认为必要的，也可以进行询问，而不是由控辩双方直接进行交叉询问。三是侦查人员出庭作证的，无须对侦查人员进行经济补偿，对于不出庭的侦查人员也不能采取拘传及其他强制其出庭的措施，而应当由其所在侦查机关根据相关制度进行处理。

参考案例：

《刑事审判参考》第81集，指导案例编号721

三十七、毒品犯罪的罪名确定和数量认定的标准是什么？

刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。

对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为的，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。

对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。

对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚。

罪名不以行为实施的先后、毒品数量或者危害大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述。

三十八、如何确定毒品犯罪案件的地域管辖？

应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。 
   “犯罪地”包括犯罪预谋地，毒资筹集地，交易进行地，毒品生产地，毒资、毒赃和毒品的藏匿地、转移地，走私或者贩运毒品的目的地以及犯罪嫌疑人被抓获地等。

  “被告人居住地”包括被告人常住地、户籍地及其临时居住地。 

对怀孕、哺乳期妇女走私、贩卖、运输毒品案件，查获地公安机关认为移交其居住地管辖更有利于采取强制措施和查清犯罪事实的，可以报请共同的上级公安机关批准，移送犯罪嫌疑人居住地公安机关办理，查获地公安机关应继续配合。 

公安机关对侦办跨区域毒品犯罪案件的管辖权有争议的，应本着有利于查清犯罪事实，有利于诉讼，有利于保障案件侦查安全的原则，认真协商解决。经协商无法达成一致的，报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省(自治区、直辖市)重大毒品案件，必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。 
     为保证及时结案，避免超期羁押，人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，人民法院对于已进入审判程序的案件，被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案单位发现没有管辖权的，受案人民检察院、人民法院经审可以依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖，不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。

参考案例：

《刑事审判参考》第67集，指导案例编号551

三十九、审理先归案被告人过程中，在逃的共同犯罪嫌疑人归案的，应如何处理？

对于在审判先归案被告人过程中，在逃的犯罪嫌疑人归案的，原则上应并案审理。除了个别案情较为简单，事实、证据及各被告人的地位、作用较为清楚，分案审理不会影响公正审判的案件以外，对其他共同犯罪案件，尤其是可能适用死刑的案件，无论处于一审还是二审阶段，原则上都应将后归案的共同犯罪人纳入到全案当中一并审理。如案件尚处于一审阶段，应由机关撤回起诉，并案后再行起诉；如案件已进入二审程序，则应以部分事实不清为由发回重新审判。

参考案例：

《刑事审判参考》第67集，指导案例编号545

四十、走私、贩卖、运输、制造毒品过程中暴力抗拒检查、抓捕，造成执法人员重伤、死亡的行为，应如何定性？

走私、贩卖、运输、制造毒品过程中，以暴力抗拒检查、拘留、抓捕，造成执法人员重伤、死亡的行为，作为走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的加重处罚情节，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论处，不实行数罪并罚。

参考案例：

《刑事审判参考》第89集，指导案例编号822

四十一、如何认定制造毒品的行为？

制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸。

为便于隐藏运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。

参考案例：

《刑事审判参考》第87集，指导案例编号800

四十二、因制造出的毒品已经丢弃，无法进行检验，制毒原材料也无法提取的，应如何处理？

可以分为以下几种情况处理：

（1）在毒品灭失的情况下，仅有被告人供述的，也缺乏其他相关证据证实被告人实施制毒犯罪的，如没有提取到制毒工具、也没有证人证实购买制毒原材料的，不能仅依靠被告人供述确定毒品数量并予以定案；

（2）在毒品灭失的情况下，毒品交易双方或者毒品共犯的被告人均供认已制造出“毒品”，且根据其他证据能够逻辑地推定制造出毒品的，应当认定犯罪既遂。毒品的数量可以根据双方一致的供认予以认定，若双方的供述不一致，则采取“就低不就高”有利于被告人的原则进行认定；

（3）在毒品灭失的情况下，毒品交易双方或者毒品共犯的被告人均供认制造毒品，但对毒品的品质有疑义，因成品灭失致使无法鉴定，也缺乏证据证明毒品原材料为何物的，可以认定为犯罪未遂。具体的毒品数量应根据被告人的供述，结合“就低不就高”原则来确定。

参考案例：

《刑事审判参考》第61集，指导案例编号486

四十三、利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品行为，应如何定性？

以制造毒品或者走私、非法买卖毒品为目的，利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的，分别按照制造毒品罪、走私制毒物品罪或者非法买卖制毒物品罪定罪处罚。

明知他人利用麻黄碱类制毒物品制造毒品或者走私、非法买卖麻黄碱类制毒物品，为其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品，或者为其获取、利用麻黄碱类复方制剂提供其他帮助的，分别以制造毒品罪、走私制毒物品罪或者非法买卖制毒物品罪的共犯论处。

参考案例：

《刑事审判参考》第87集，指导案例编号802

四十四、非法买卖麻黄碱类复方制剂以及将麻黄碱类复方制剂拆改包装后进行贩卖的行为，应如何定性？

将麻黄碱类复方制剂拆改包装后进行贩卖的，应当认定为非法买卖制毒物品罪。

非法买卖麻黄碱类复方制剂或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境，没有证据证明系用于制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品，或者未达到走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的定罪数量标准，构成非法经营罪、等其他犯罪的，依法定罪处罚。

对于非法买卖麻黄碱类复方制剂构成非法买卖制毒物品罪的，应当以涉案麻黄碱类复方制剂中麻黄碱类物质的含量作为涉案制毒物品的数量。实践中，关于数量计算方法，对于正规厂家出产的成品药剂，可以按照其药品批准证明文件中列明的成分、含量进行计算；对于已拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂、则需要进行含量鉴定。

参考案例：

《刑事审判参考》第87集，指导案例编号803

四十五、如何认定非法买卖制毒物品行为？

违反国家规定，实施下列行为之一的，认定为非法买卖制毒物品行为：

1、未经许可或者备案，擅自购买、销售易制毒化学品的；

2、超出许可证明或者备案证明的品种、数量范围购买、销售易制毒化学品的；

3、使用他人的或者伪造、变造、失效的许可证明或者备案证明购买、销售易制毒化学品的；

4、经营单位违反规定，向无购买许可证明、备案证明的单位、个人销售易制毒化学品的，或者明知购买者使用他人的或者伪造、变造、失效的购买许可证明、备案证明的，向其销售易制毒化学品的；

5、以其他方式非法买卖易制毒化学品的。

易制毒化学品生产、经营、使用单位或者个人未办理许可证明或者备案证明，购买、销售易制毒化学品，如果有证据证明确实用于合法生产、生活需要，依法能够办理只是未及时办理许可证明或者备案证明，且未造成严重社会危害的，可不以非法买卖制毒物品罪论处。

四十六、如何认定制毒物品犯罪中行为人的“明知”？

对于走私或者非法买卖制毒物品行为，有下列情形之一，且查获了易制毒化学品，结合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他证据，经综合审查判断，可以认定其“明知”是制毒物品而走私或者非法买卖，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

1、改变产品形状、包装或者使用虚假标签、商标等产品标志的；

2、以藏匿、夹带或者其他隐蔽方式运输、携带易制毒化学品逃避检查的；

3、抗拒检查或者在检查时丢弃货物逃跑的；

4、以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查的；

5、选择不设海关或者边防检查站的路段绕行出入境的；

6、以虚假身份、地址办理托运、邮寄手续的；

7、以其他方法隐瞒真相，逃避对易制毒化学品依法监管的。

四十七、如何处理非法采挖、买卖麻黄草的行为？

1、以制造毒品为目的，采挖、收购麻黄草的，以制造毒品罪定罪处罚。

2、以提取麻黄碱类制毒物品后进行走私或者非法贩卖为目的，采挖、收购麻黄草，涉案麻黄草所含的麻黄碱类制毒物品达到相应定罪数量标准的，分别以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚。

3、明知他人制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品，向其提供麻黄草或者提供运输、储存麻黄草等帮助的，分别以制造毒品罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的共犯论处。

4、违反国家规定采挖、销售、收购麻黄草，没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的，依照刑法第二百二十五

条的规定构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。

5、实施以上行为，以制造毒品罪、走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚的，涉案制毒物品的数量按照三百千克麻黄草折合一千克麻黄碱计算；以制造毒品罪定罪处罚的，无论涉案麻黄草数量多少，均应追究刑事责任。 

四十八、被告人曾参与贩卖毒品，后又单方面帮助他人窝藏、转移毒品的行为，应如何定性？

被告人曾参与贩卖毒品，后又单方面帮助他人窝藏、转移毒品的，以贩卖毒品罪和窝藏、转移毒品罪数罪并罚。

对于窝藏、转移毒品罪中的“情节严重”，现行司法解释未作出明确规定，可参照实践中把握的认定“情节严重”的惯常标准，对于具有窝藏、转移毒品数量大（如海洛因50克以上），多次窝藏、转移毒品的，可以认定为窝藏、转移毒品“情节严重”。

参考案例：

《刑事审判参考》第73集，指导案例编号617

四十九、如何认定引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪？

所谓引诱，是指以金钱、物质或精神上的享受及其他方法勾引、诱导他人吸食、注射毒品的行为；所谓教唆，是指以劝说、请求、激将、示范等方法怂恿、唆使、引导他人吸食、注射毒品的行为；所谓欺骗，是指以捏造事实、隐瞒真相的方法，使他人在不知道是毒品的情况下吸食或注射毒品的行为。

本罪应以他人实际上是否因引诱、教唆、欺骗而吸食、注射毒品作为认定既遂和未遂的标准。

行为人引诱、教唆、欺骗他人吸毒后，又向他人贩卖毒品的，应视具体情况而论。如果行为人实施的贩卖毒品行为与引诱、教唆、欺骗他人吸毒在时间和空间上有连续性，应以贩卖毒品罪论处。反之，则应以贩卖毒品罪与引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪并罚。

引诱、教唆、欺骗他人吸毒，致被害人重伤、死亡的，视具体情况而论。如果行为人是出于伤害或杀人的故意，引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为实质上是行为人的手段，被害人因吸毒而致重伤或死亡后果的，应以或故意杀人罪论处。行为人没有伤害、故意杀人的故意，引诱、教唆、欺骗他人吸毒，导致被害人死亡的，属于本罪的“情节严重”，以引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪论处。

五十、如何认定强迫他人吸毒罪？

本罪的既遂和未遂标准，应以行为人实施强制行为，且被害人实际吸食、注射毒品为准。

既引诱、教唆、欺骗他人吸毒，又强迫他人吸毒的，如何处理。应视具体情况而论。

1、行为人针对不同犯罪对象分别实施引诱、教唆、欺骗他人吸毒行为和强迫吸毒行为的，应数罪并罚。

2、行为人针对同一对象的，又分两种情况处理。如果前后两种行为之间在时间和空间上是连续的，则以强迫他人吸毒罪论处。反之，则应实行并罚。

强迫他人吸毒，致被害人重伤或死亡的，如何处理。应视案件情况具体分析。

1、毒品致被害人重伤、死亡的。又分以下几种情况：

   （1）行为人以重伤或杀害被害人为目的，应以故意伤害罪或故意杀人罪论处。

   （2）强迫他人吸食、注射少量毒品的，以强迫他人吸毒罪从重处罚。

2、强迫行为致被害人重伤、死亡的。也应视行为人实施暴力时，主观上对被害人重伤或死亡后果的心态而论。如果行为人明知强迫行为可能导致被害人重伤或死亡，而放任该结果发生的，属于想象竞合犯，应以故意伤害罪或故意杀人罪论处。如果行为人对被害人重伤或死亡的结果是过失的，则以强迫他人吸毒罪从重处罚。

3、被害人因反抗强迫吸毒而致重伤、死亡的，或被迫吸毒后，因不堪毒瘾而自伤、自杀的，以强迫他人吸毒罪从重处罚。