刑修十二背景下非法经营同类营业罪的司法适用 | 理论集萃 · 法律新视界

对这一概念的界定既要遵循刑法解释的基本方法，也要尊重我国民营企业发展现状，避免刑法保护不足和刑法介入过度。综合文义解释、目的解释、体系解释等多种刑法解释方法，可得出“其他公司、企业”原则上包括所有的非国有公司、企业的结论。但是，仅有此原则性结论还不足以应对各类具体情形，司法实践中还需要注意犯罪构成要件要素的完整性。修订后的刑法第165条第2款明确要求“违反法律、行政法规规定”，即前置法规是否规定了相应人员的竞业禁止义务，这是刑事定罪的前提条件。事实上，法律、行政法规对包括一人公司在内的公司董事、监事、高级管理人员和个人独资企业所聘用的管理人员规定了相应义务，但对合伙企业作出了不同的制度安排。根据合伙企业法规定，普通合伙企业的合伙人及有限合伙企业的普通合伙人都不得经营与本合伙企业竞争的业务，而对有限合伙企业的有限合伙人则规定了“有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外”。因此，实务中处理合伙企业背信犯罪案件时需要予以特别注意，尤其在科创、互联网等领域，很多创始人出于掌握控制权需求选择有限合伙企业形式，届时司法需要在区分清楚合伙企业类型的基础上，从合伙协议中寻找义务依据，只有约定了禁止竞业，才可能纳入刑事保护的范畴。

刑法修正案（十二）将刑法第165条第1款主体由“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”，第2款主体与第1款保持一致，主体范围的修改体现了与公司法等前置法律规定的联动与衔接。司法实践中对董事、监事的身份应不难认定，可能产生争议的是对高级管理人员的认定，如是否包括部门经理等中层管理人员，子公司、分公司的总经理、副总经理等人员，对此需遵循法秩序统一性原理，刑法对于同一法律概念、术语的解释应尽可能保持与前置法律相统一。根据公司法第265条规定“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。联系公司法相关条文理解，此处的“经理”应是指对公司整体具有管理权限的经理，不包括部门经理等中层管理人员，更不包括公司为开展业务便利冠之以业务经理、产品经理、项目经理等称谓的工作人员。当然，出于对公司股东意思自治的保护，公司法将“公司章程规定的其他人员”也列入高级管理人员范围，如果某一部门的业务对公司极其重要，公司完全可以在章程中规定该部门经理为高级管理人员，此时该部门经理就可以成为非法经营同类营业罪规制的主体。简言之，对高级管理人员的认定既不能只看身份，也不能不看身份，关键在于其岗位职责是否具有管理整个公司、企业的地位。

刑法第165条第2款将“违反法律、行政法规规定”规定为非法经营同类营业罪的构成要件。这在草案一审稿中未作规定，系二次审议稿中增加的内容。笔者认为，即使不规定这一构成要件，也并不意味着“董监高”所有的经营同类营业行为均能入罪，即“违反法律、行政法规规定”系注意规定，是为了提示司法机关在适用法条时予以注意。因为根据公司法第184条规定，“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务”。换言之，经过公司同意的经营同类营业行为符合公司法规定，是合法行为。根据法秩序统一性原理，行政犯以行政违法性为前提，在前置法规中合法的行为不能被评价为刑法上的犯罪行为。同理，对于个人独资企业、合伙企业中相关人员的刑事追责亦应以违反前置法规为前提。如个人独资企业中管理人员经过投资人同意经营同类营业系符合个人独资企业法规定的，不能认定为犯罪。