条文内容

第三百八十九条 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

 

罪名精析

释义阐明

第一款规定了行贿罪的概念。这里所规定的“谋取不正当利益”，既包括谋取的利益是违反法律、法规及政策规定的，也包括违反有关规章制度的情况。如果行为人谋取的利益是正当的，迫于某种压力或屈于惯例不得已而为之的，则不构成本款所说的行贿罪。

第二款是关于在经济往来中违反国家规定，给予国家工作人员以财物或者回扣、手续费，以行贿论处的规定。这里所规定的“违反国家规定”，是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规和行政措施、发布的决定和命令。“给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的”，是指违反国家规定，在帐外暗中给予回扣、手续费的行为。根据本款规定，对上述行为应以行贿论处，即应当按照行贿罪追究行为人的刑事责任。

第三款是关于因被勒索给予国家工作人员以财物，但并没有获得不正当利益的，不构成行贿的规定。这里所规定的“被勒索”，是指被索要或者被敲诈勒索。“没有获得不正当利益”，是指行为人虽有给予国家工作人员以财物的行为，但最后没有获得该不正当利益，包括其获取的是合法利益，也包括根本未获得任何利益。

构成要件

一、概念及其构成

行贿罪，是指行为人为了谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的行为。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不以行贿罪论处。谋取不正当利益，根据1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的规定，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。根据这一司法解释的规定，不正当利益不仅指获得的利益本身不正当，而且要求国家工作人员违反法律、法规、规章规定而谋取的不确定利益，也属于不正当利益。这里所谓的不确定利益，是指需要通过竞争获得的利益。在这种情况下，利益是否正当取决于程序是否正当。因此，要求国家工作人员违反程序获取这种利益，就是一种不正当利益。

（一）客体要件

本罪的客体是复杂客体。其中，主要客体是国家工作人员职务的廉洁性；次要客体是国家经济管理的正常活动。

另外，行贿罪的犯罪对象是财物。这里所说的财物，与中的财物相同，

（二）客观要件

本罪的客观方面表现为为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，或者在经济往来中，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为。上述行为须达到一定界限才能构成犯罪。根据2013年1月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在一万元以上的，应当依照第三百九十条的规定追究刑事责任。

本条第2款是对以行贿论处的行为的规定

鉴于在经济交往中，一些单位或个人不顾国家规定，采取对参与经济活动的国家工作人员给予财物或者违反国家规定给予这些人员以各种名义的回扣、手续费的手段，为这些国家工作人员或者其他从事公务的人员利用职务之便大开方便之门，实行不公平的竞争，达到谋取不正当利益的目的，这种行为同第1款规定的行为具有同样严重的社会危害性，因此，本条第2款规定：在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。即这种行为也构成行贿罪。

为了区分罪与非罪的界限，本条第3款专门强调：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。这就是说，如果同时具备被勒索给予财物和没有得到不正当利益两个条件，不能以行贿论处。如果行为人系由于被勒索而给予财物的，但是行为人谋取了不正当利益的，仍应以行贿论处。

（三）主体要件

本罪的主体是一般主体。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意。即明知自己的行为是收买国家工作人员以及其他依法从事公务的人员利用职务上的便利关自己谋取不正当的利益而实施这种行为，意图谋取不正当利益。

行贿的目的，在于使国家工作人员或其他从事公务的人员利用其职务上的便利为自己谋取不正当利益。不正当利益是针对正当利益而言的，是指根据法律、行政法规及有关政策规定不应当得到的利益，包括非法利益。例如：行贿人为了走私而行贿于海关人员；为了生产、销售伪劣产品而行贿于工商人员、技术监督人员；明知自己或者他人不符合升学、招工、提职、农转非的条件而行贿于有关人员；为了减、免税而行贿于税务人员等。为谋取不正当利益是构成行贿罪的必要条件。给予国家工作人员财物的情况比较复杂，有的人根据法律、政策符合条件，有资格，也应当得到某种正当利益，如招工、晋升、分房、办理某种手续等，但由于社会上存在着不正之风，一些人不给钱不办事，问题长期得不到解决，不得已送钱送物。这种情况的出现，主要责任在受贿方。对方有这种行为的可以批评教育，但这一行为不构成行贿罪。这样规定，有利于区分罪与非罪的界限，避免打击面过宽。为谋取不正当利益是构成行贿罪的必要条件，行为人若不是为了不正当利益而行贿。则不构成行贿罪。

关于行贿人想要得到的利益：

第一类是有资格得到、应该得到的合法的利益，如果不行贿就得不到，或被拖延、被克扣；

第二类是没有资格得到、不应该得到的非法利益，如果行贿就能够得到，或能够变相地得到；

第三类是介于两可之间，如果行贿就能够得到，或更快、更多地得到，如果不行贿就得不到，或得到的慢、得到的少。

不管是哪一类，控制权和主动权都掌握在受贿的一方。从解决问题的源头追溯，制度设计必须着眼于制造贿赂机会的受贿方。

认定要义

一、罪与非罪的认定

（1）行为人是否具有谋取不正当利益的目的而给予国家工作人员以财物是区分本罪与非罪的重要标准，为谋取正当利益而给予国家工作人员以财物依法不构成行贿罪。对于因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不论给予国家工作人员财物数额大小，均不是行贿行为，不能行贿罪论处。

（2）构成行贿罪必须达到一定的数额标准。刑法没有规定构成行贿罪的数额标准，2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）对行贿罪的定罪量刑数额标准进行了规定。根据《贪污贿赂解释》第7条规定般情况下，行贿罪的入罪起点是3万元；但有以下情形之一的，入起点是1万元:①向三人以上行贿的；②将违法所得用于行贿的；③通过行贿谋取职务提拔、调整的；④向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；⑤向司法工作人员行贿，影响司法公正的；⑥造成经济损失数额在五十元以上不满一百万元的。如果行贿数额未达到3万元，或者行贿数额在1万元以上不满3万元又不具有《贪污贿赂解释》规定的六种情形之一的，不构成行贿罪。

二、行贿罪与馈赠礼物的界限

其关键还是看行为人在给予国家工作人员礼物时，主观上是否有利用国家工作人员职务上的便利，为自己谋取不正当利益的犯罪目的。

三、行贿罪与对公司、企业人员行贿罪的界限

两者的区别主要在于：

（1）犯罪主体不同。行贿罪只能由自然人实施；而对公司、企业人员行贿罪则既可以由自然人实施，也可以由单位实施。

（2）犯罪客体和对象不同。行贿罪侵犯的客体是公务行为的廉洁性，犯罪对象只限于国家工作人员；而对公司、企业人员行贿罪侵犯的客体主要是公司、企业的管理秩序，犯罪对象只能是公司、企业中除国家工作人员以外的工作人员。

四、行贿罪和妨害作证罪的区别

如果是国家工作人员，用贿买的方法妨害该证人作证的，从形式上看，与行贿罪相近，但这种情况下行为人仅是使该国家工作人员利用其证人的身份为自己谋取不正当利益，而不是利用其职务上的便利。因此，只构成妨害作证罪，不构成行贿罪。

五、数罪的认定

如果行贿人有谋取不正当利益的行为，依照刑法规定，构成其他犯罪的应当与行贿犯罪实行数罪并罚。

 

定罪标准

立案标准

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月18日起施行 法释〔2016〕9号）第7条规定，谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，有下列情形之一的应当立案:

1.数额在3万元以上的；

2.行贿数额在1万元以上不满3万元，具有下情形之一的:

（1）向3人以上行贿的；

（2）将违法所得用于行贿的；

（3）通过行贿谋取职务提拔、调整的；

（4）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；

（5）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；

（6）造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的。

量刑标准

一、刑法及司法解释对量刑的规定

《刑法修正案（九）》对行贿罪增加了刑。最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（2016年4月18日施行 法释〔2016〕9号）（以下简称《贪污贿赂解释》）规定了行贿罪的具体量刑标准，分三个量刑档次：

1.对犯行贿罪的，处五年以下或者，并处罚金；

第七条 为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。

行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：

（一）向三人以上行贿的；

（二）将违法所得用于行贿的；

（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；

（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；

（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；

（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。

2.因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

第八条 犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：

（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；

（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；

（三）其他严重的情节。

为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

3.情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者，并处罚金或者。

第九条 犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：

（一）行贿数额在五百万元以上的；

（二）行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；

（三）其他特别严重的情节。

为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。

二、对行贿罪从宽处罚的特别规定

《刑法》第390条第2款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

该款根据《刑法修正案（九）》进行修订，原条文规定“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”，原该款规定在实践中出现了对行贿犯罪免予刑事处罚和比例过高的问题，在一定程度上影响了对行贿人的惩处力度。经修订后，对行贿罪的从宽处罚条件予以从严掌握，加强对行贿罪的处罚力度。实践中对行贿人从宽处罚应从以下几个方面把握:

（1）必须是行贿人主动交代行贿行为，且时间限定于被追诉之前。

行贿人主动交代行贿行为，实际上是对受贿人的检举揭发，与刑法总则规定的立功表现相近，可以从轻或减轻处罚。行贿人主动交代必须在被追诉前，这里所说的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案之前，这是对行贿人从宽处罚的首要条件

（2）对行贿人可以减轻或者免除处罚，必须符合下列三个条件之一

一是犯罪情节较轻。根据《贪污贿赂解释》第14条第1款规定，“犯罪情节较轻”是指，根据行贿犯罪的事实、情节可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的

二是对侦破重大案件起关键作用。根据《贪污贿赂解释》第14第2款规定，“重大案件”是指，根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响。“对侦破重大案件起关键任用用”是指，具有下列情形之一的:①主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的；②主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；③主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；④主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

三是有重大立功。对于什么是重大立功，应根据刑法总则及相关司法解释予以认定

需要注意的是，因行贿人在被追诉前主动交待贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用《刑法》第68条关于立功的规定，而是依照刑法第390条第2款的规定，予以从宽处罚。此外，符合《刑法》第390条第2款规定的“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为”的情形，自然也符合《刑法》第67条的规定，构成自首。因为本条款对行贿犯罪的“自首”作了特别规定，比刑法总则对行贿的“自首”处罚更宽。因此，作为特别规定，行贿人构成犯罪，在被追诉前主动交待行贿行为的，不再以一般自首对待，而应当直接引用本条款的规定，对被告人可以依法从宽处罚。

三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对司法实践中常见的对行贿人处罚中的一些疑难问题作出了规定:（1）“行贿人被追诉后如实供述自己罪行的，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”（2）“行贿人揭发受贿与其行贿无关的其他犯罪行为，查证属实的，依照刑法第六十八条关于立功的规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。”（3）“实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚:（一）向三人以上行贿的；（二）因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的；（三）为实施违法犯罪活动而行贿的；（四）造成严重危害后果的；（五）其他不适用缓刑和免予刑事处罚的情形。具有刑法第三百九十条第二款规定的情形的，不受前款规定的限制。”（4）“行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理。

 

解释性文件

最高人民法院关于被告人林少钦受贿请示一案的答复（2017年2月13日 〔2016〕最高法刑他5934号）

福建省高级人民法院：

你院闽高法[2016]250号《关于立案追诉后因法律司法解释修改导致发生变化的案件法律适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限，在追诉时效期限内，司法机关应当依法追究犯罪分子刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。

此复。

 

最高人民检察院《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》（2016年7月7日 高检发〔2016〕9号）

5.依法查办危害科技创新发展公平竞争环境的行贿犯罪。重点查办为谋取科研项目、资金进行行贿的犯罪，科技创新成果验收、转化、应用、推广过程中的行贿犯罪，知识产权申报、审查和诉讼等过程中的行贿犯罪，以及技术职称评定、科技带头人评选中谋取竞争优势的行贿犯罪。要加大对行贿数额巨大或者向多人、多次行贿犯罪的打击力度，促进形成有利于激发科技创新活力的公平竞争环境。

 

最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（2016年4月18日施行 法释〔2016〕9号）

第七条 为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。

行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：

（一）向三人以上行贿的；

（二）将违法所得用于行贿的；

（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；

（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；

（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；

（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。

第八条 犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：

（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；

（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；

（三）其他严重的情节。

为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

第九条 犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：

（一）行贿数额在五百万元以上的；

（二）行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；

（三）其他特别严重的情节。

为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受特别重大损失”。

……

第十二条 贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

第十三条 具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：

（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；

（二）明知他人有具体请托事项的；

（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

第十四条 根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“犯罪较轻”。

根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“重大案件”。

具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”：

（一）主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的；

（二）主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；

（三）主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；

（四）主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。

第十五条 对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。

第十六条 国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。

特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。

第十七条 国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

第十八条 贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。

第十九条 对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十 万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。

对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。

第二十条 本解释自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

 

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2015年12月16日施行 法释〔2015〕22号）

第十二条 实施刑法第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规定的犯罪行为，具有下列情形之一的，从重处罚：

（五）采取弄虚作假、行贿等手段，故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实施监督检查的；

实施前款第五项规定的行为，同时构成刑法第三百八十九条规定的犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

 

（2018年8月1日废止）最高人民检察院关于印发《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作的规定》的通知（2013年2月6日施行 高检发预字〔2013〕2号）

《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作的规定》已于2013年1月16日由最高人民检察院第十一届检察委员会第八十四次会议通过，现予公布，自即日起施行。

最高人民检察院

2013年2月6日

 

最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作的规定

第一章 总 则

第一条 为了充分发挥法律监督职能作用，有效遏制贿赂犯罪，促进诚信建设，服务经济社会科学发展，人民检察院实行行贿犯罪档案查询制度。

第二条 人民检察院统一建立全国行贿犯罪档案库，录入行贿犯罪信息，向社会提供查询。

第三条 行贿犯罪档案查询工作应当依法、客观、及时、便利。

单位、个人应用行贿犯罪档案查询结果应当正当、诚实、守信，不得滥用。

第四条 人民检察院不参与、不干预对经查询有行贿犯罪记录的单位和个人的具体处置。

第五条 人民检察院应当对行贿犯罪档案查询结果应用情况进行跟踪、了解。

第六条 人民检察院在行贿犯罪档案查询工作中，应当保障当事人的合法权益，不得泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私。

第七条 人民检察院行贿犯罪档案查询工作接受社会监督。

第二章 行贿犯罪档案库

第八条 人民检察院收集、整理、存储经人民检察院立案侦查并由人民法院生效判决、裁定认定的行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪等犯罪信息，建立行贿犯罪档案库。

第九条 人民检察院自人民法院判决、裁定生效之日起30日内将行贿犯罪等信息录入行贿犯罪档案库。

第十条 行贿犯罪等信息一经录入不得修改、删除。但是，下列情形除外：

（一）人民法院对贿赂犯罪案件改判的；

（二）录入信息内容存在错误、遗漏的。

第三章 查询受理

第十一条 单位和个人可以根据需要直接到人民检察院申请查询行贿犯罪档案，也可以通过电话或者网络预约查询。

第十二条 国家机关主管部门对有关单位或者个人进行行贿犯罪档案查询的，由同级人民检察院受理。

国家机关主管部门以外的单位对其他单位或者个人进行行贿犯罪档案查询的，由申请单位住所地人民检察院受理。

第十三条 公司、企业对本公司、企业进行行贿犯罪档案查询的，由公司、企业住所地或者业务发生地人民检察院受理。

个人对本人进行行贿犯罪档案查询的，由个人住所地人民检察院受理。

第十四条 涉及国（境）外的行贿犯罪档案查询，由省级以上人民检察院受理。

第十五条 申请查询应当提交查询申请和身份证明。

单位申请查询的，应当提交查询申请（加盖单位公章），经办人有效身份证明及复印件，以及相关证明材料。申明查询事由，详细提供被查询单位名称和组织机构代码，被查询个人的姓名和身份证号码。

公司、企业申请查询的，还应当提交企业营业执照（副本）原件以及复印件。

个人申请查询的，应当提交查询申请，本人有效身份证明以及复印件。

受委托进行查询的，还应当提交委托方的委托证明、受委托方的相关证明、经办人的有效身份证明以及复印件。

第十六条 人民检察院对符合条件、事由正当的查询申请应当受理；对不符合条件、无正当事由的查询申请，不予受理，并应当说明理由。

第十七条 人民检察院对国家机关主管部门、有关单位提出的以下针对其他单位或者个人的行贿犯罪档案查询，应当受理：

（一）为招标进行资格审查需要的；

（二）为采购进行供应商资格审查需要的；

（三）为行业管理、市场管理、业务监管等进行资质、资格审查需要的；

（四）为信用管理需要的；

（五）为招聘、录用、选任人员等人事管理需要的；

（六）纪检监察、司法机关为办案需要的；

（七）金融机构为贷款进行资信审查需要的；

（八）其他应当受理的情形。

第十八条 人民检察院对公司、企业、个人提出的以下针对本公司、企业、本人的行贿犯罪档案查询，应当受理：

（一）公司、企业根据有关部门或者单位招标要求，为投标需要的；

（二）公司、企业、个人为信贷需要的；

（三）公司、企业、个人为从事商贸合作或者谈判需要的；

（四）个人为求职、应聘需要的；

（五）公司、企业、个人应国（境）外公司、企业或者组织要求，为在国（境）外投标、融资、信贷、商贸合作或者谈判等需要的；

（六）其他应当受理的情形。

第十九条 人民检察院对国际组织、有关国家或者中国香港、澳门、台湾等地区的单位为在中国境内招标、投资、信贷、商贸合作或者谈判而提出的针对其他单位、个人的行贿犯罪档案查询，应当受理。

人民检察院对国（境）外公司、企业、个人为在中国境内投标、融资、信贷、商贸合作或者谈判而提出的针对本公司、企业、本人在中国境内实施的行贿犯罪档案查询，应当受理。

第四章 查询与告知

第二十条 人民检察院应当根据查询申请进行查询，在受理查询之日起3个工作日内将查询结果告知查询单位和个人。

对于涉外查询，在受理查询之日起5个工作日内将查询结果告知查询单位和个人。

第二十一条 查询结果以查询结果告知函的形式告知查询单位和个人，加盖人民检察院行贿犯罪档案查询专用章。

行贿犯罪档案查询结果告知函自出具之日起2个月内有效，复印件无效。

第二十二条 查询结果告知的内容包括：

（一）有无行贿犯罪记录；

（二）有行贿犯罪记录的，应当列明作出判决、裁定的人民法院，判决时间和结果，行贿犯罪的实施时间和犯罪数额；

（三）有多次行贿犯罪的，依人民法院判决、裁定的时间顺序，列明所有行贿犯罪记录；

（四）对有行贿犯罪记录但已经进行整改并采取预防措施的单位，可以附加告知有关整改和预防的信息；

（五）其他相关内容。

第二十三条 行贿犯罪信息的查询期限为10年。自人民法院判决、裁定生效之日起，个人犯罪自刑罚执行完毕之日起，超过10年的，行贿犯罪信息不向社会提供查询。但是，纪检监察、司法机关为办案需要提出的查询，以及有关部门和单位依据法律法规、管理规定提出具体期限的查询除外。

多次行贿犯罪的，自人民法院最后一次判决、裁定生效之日起计算行贿犯罪信息的查询期限。

第五章 应用与反馈

第二十四条 单位和个人应当按照查询申请的事由应用查询结果，不得用于查询申请事由之外的其它事项，不得利用查询结果进行不正当竞争或者从事非法活动。

第二十五条 有关单位根据相关法律法规、管理规定的要求，对经查询有行贿犯罪记录的单位和个人进行处置的，应当将处置结果在30日内反馈提供查询结果告知函的人民检察院。

人民检察院应当对处置结果进行登记备案，并跟踪、了解相关情况。

第二十六条 人民检察院应当与国家机关主管部门、纪检监察、司法机关以及有关单位加强联系与协作，建立合作机制，实现信息交流与共享，推动行贿犯罪档案查询结果的合理应用。

第六章 异议与投诉

第二十七条 查询单位和个人、被查询单位和个人，以及其他利益相关单位和个人，可以针对下列情形，向人民检察院提出书面异议：

（一）查询结果告知函存在瑕疵，需要核查予以确认或者重新出具的；

（二）查询结果与事实不符，需要更正的；

（三）录入信息内容存在错误、遗漏，需要更正或者补充的；

（四）其他情形。

提出异议时，应当提交必要的证据材料。

第二十八条 查询结果异议由受理查询并提供查询结果告知函的人民检察院受理。

人民检察院应当对受理的异议进行复核，在受理异议后5个工作日内回复异议申请人。

对于情况复杂的异议，可以适当延长复核时间，但是复核时间最长不得超过20个工作日。

第二十九条 对人民检察院的复核意见仍有异议的，可以申请上一级人民检察院重新复核。

上一级人民检察院的重新复核为最终复核。

最高人民检察院受理的查询异议的复核为最终复核。

第三十条 单位和个人认为行贿犯罪档案查询工作侵害其合法权益的，可以向省级以上人民检察院进行投诉。省级以上人民检察院受理投诉后应当及时调查处理，并予以答复。

第七章 法律责任

第三十一条 任何单位和个人不得伪造、变造行贿犯罪档案查询结果告知函，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十二条 有关部门、单位及其工作人员违反相关法律法规、管理规定，对经查询有行贿犯罪记录的单位和个人应当处置而不处置，或者滥用行贿犯罪档案查询结果，造成严重后果或者恶劣影响的，应当追究相关人员的法律责任或者其他责任。

第三十三条 人民检察院行贿犯罪档案查询工作人员违反法律、纪律规定和保密规定的，应当追究相应责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章 附 则

第三十四条 本规定由最高人民检察院负责解释。

第三十五条 本规定自发布之日起施行。2009年6月10日最高人民检察院颁布施行的《关于行贿犯罪档案查询工作规定》同时废止。

 

最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2013年1月1日 法释〔2012〕22号）

第一条 为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在一万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定追究刑事责任。

第二条 因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：

（一）行贿数额在二十万元以上不满一百万元的；

（二）行贿数额在十万元以上不满二十万元，并具有下列情形之一的：

1.向三人以上行贿的；

2.将违法所得用于行贿的；

3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；

4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；

（三）其他情节严重的情形。

第三条 因行贿谋取不正当利益，造成直接经济损失数额在一百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。

第四条 因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：

（一）行贿数额在一百万元以上的；

（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有下列情形之一的：

1.向三人以上行贿的；

2.将违法所得用于行贿的；

3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；

4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；

（三）造成直接经济损失数额在五百万元以上的；

（四）其他情节特别严重的情形。

第五条 多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。

第六条 行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。

第七条 因行贿人在被追诉前主动交待行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚。单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚；受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交待自己知道的单位行贿行为的，对该直接责任人员可以依照刑法第三百九十条第二款的规定减轻处罚或者免除处罚。

第八条 行贿人被追诉后如实供述自己罪行的，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第九条 行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪行为，查证属实的，依照刑法第六十八条关于立功的规定，可以从轻、减轻或者免除罚。

第十条 实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚：

（一）向三人以上行贿的；

（二）因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的；

（三）为实施违法犯罪活动而行贿的；

（四）造成严重危害后果的；

（五）其他不适用缓刑和免予刑事处罚的情形。

具有刑法第三百九十条第二款规定的情形的，不受前款规定的限制。

第十一条 行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。

因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理。

第十二条 行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。

违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

第十三条 刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。

 

最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》（2011年12月30日 法发〔2011〕20号）

10.（第一款）以行贿方式逃避安全生产监督管理，或者非法、违法生产、作业，导致发生重大生产安全事故，构成数罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

 

最高人民法院、最高人民检察院关于印发<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>的通知（2008年11月20日 法发〔2008〕33号）

一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：

（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。

......

九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

 

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2005年5月13日 法释〔2005〕3号）

第七条 通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

 

最高人民检察院法律政策研究室关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复（2004年11月3日 〔2004〕高检研发第17号）

重庆市人民检察院法律政策研究室：

你院〈关于受委派的国家工作人员未按法定程序取得非国有公司职务是否适用刑法第九十二条第二款以国家工作人员论的请示〉（渝检（研）〔2003〕6号）收悉。经研究，答复如下：

对于国家机关、固有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员，涉嫌职务犯罪的，可以依照刑法第九十三条第款关于“国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，“以国家工作人员论”的规定追究刑事责任。

此复。

 

最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定（2000年12月22日)

一、行贿案（刑法第三百八十九条、第三百九十条）

行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿罪追究刑事责任。

 涉嫌下列情形之一的，应予立案：

1．行贿数额在一万元以上的；

2．行贿数额不满一万元，但具有下列情形之一的：

（1）为谋取非法利益而行贿的；

（2）向三人以上行贿的；

（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；

（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

因被勒索给予国家工作人员以财物，已获得不正当利益的，以行贿罪追究刑事责任。

 

最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知（1999年3月4日 高检会〔1999〕1号)

……

二、……“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。

 

实务指南

张明楷：刑修九后的行贿罪如何量刑？

摘要：《刑法修正案（九）》降低了受贿罪的法定刑，但没有相应降低行贿罪的法定刑，形成了行贿罪的前两档法定刑高于受贿罪的不合理现象。认为行贿是腐败的源头或者行贿与受贿同害，以及主张对行贿与受贿并重惩办的观点，不符事实、不合法理、不切实际。行贿罪的不法与责任轻于受贿罪，对行贿罪的量刑必须贯彻罪刑相适应原则。对行贿罪基本犯所科处的刑罚不得高于受贿罪基本犯的最高刑（即对行贿罪的基本犯不得科处3年以上有期徒刑）。作为法定刑升格条件的“情节严重”与“情节特别严重”，仅限于因行贿谋取不正当利益的情节严重或者特别严重，而非泛指行贿情节严重或者特别严重；根据行贿数额、次数、对象等认定情节严重与特别严重的做法，不符合罪刑法定原则。《刑法》第390条第2款的从宽处罚规定属于特殊的坦白制度，应当采取宽和态度、进行扩大解释，以便使该规定充分发挥揭露、惩罚、预防受贿犯罪的作用。

关键词：行贿罪；量刑；法定刑；刑事政策

行贿罪的法条：

第三百八十九条　【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

第三百九十条　【对犯行贿罪的处罚】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

修九后的行贿罪如何量刑

一、问题的提出

受贿罪的法定刑原本高于行贿罪，但《刑法修正案（九）》修改了受贿罪的主刑与附加刑，却只修改了行贿罪的附加刑。于是，出现了行贿罪的法定刑高于受贿罪的不合理现象。亦即，行贿罪的基本（第一档）法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，而受贿罪的基本（第一档）法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，其最高刑低于行贿罪；行贿罪的第二档法定刑为“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，受贿罪的第二档法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”，其最低刑低于行贿罪。不仅如此，从基本犯的罪状表述来看，受贿罪必须符合“数额较大或者有其他较重情节的”条件，而行贿罪的罪状仅有“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的”的规定。法条表述给人们的印象是，行贿罪的不法与责任重于受贿罪。此外，修改后的《刑法》第390条第2款关于行贿罪从宽处罚的规定，也明显比《刑法修正案（九）》之前更为严格。

最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贿赂案件解释》），使行贿罪的定罪数额标准与受贿罪的定罪数额标准保持一致。这至少意味着，就基本犯而言，行贿与受贿应当等同看待。

如何看待立法与司法的上述变化，无疑会见仁见智。在笔者看来，立法与司法之所以产生如此变化，是因为虽然近几年来对受贿犯罪保持高压势态，但效果却并不明显。在束手无策之际，人们将矛头指向了行贿，似乎形成了这样的共识：由于对行贿打击不力，导致受贿犯罪严重，故需要严厉打击行贿犯罪。

不可否认，在司法实践中，对行贿行为的处罚明显轻于受贿罪。“2009年至2013年人民法院判决生效的案件，行贿犯罪案件中宣告无罪的共8人，无罪率为0.06%；判决适用缓刑和免予刑事处罚的共9261人，缓、免刑适用率为75%；判处重刑的共379人，重刑率为3%。受贿犯罪案件中宣告无罪的共53人，无罪率为0.11%；判处适用缓刑和免予刑事处罚的共计24030人，缓、免刑适用率为50%；判处重刑的共16868人，重刑率为35%。二者相比，行贿犯罪案件的缓、免刑适用率高出受贿犯罪案件约25个百分点；重刑率比受贿犯罪案件低约32个百分点。”实务界与理论界根据类似统计数据，得出了对行贿与受贿应当并重处罚的“并重论”。实务界有论者提出：“在规制和查办贿赂犯罪的立法、执法领域，应当旗帜鲜明地提出‘惩办行贿与惩办受贿并重’的刑事政策，抛弃‘重受贿轻行贿’的习惯性思维。”换言之，司法机关应对受贿与行贿“一视同仁”，不能因重视打击任何一方而过度放纵另一方，否则有悖于刑罚平衡理念和公平正义原则。理论上也有不少学者持相同主张，如有学者指出：“基于行贿与受贿的对向关系，在刑事立法上，须注重受贿与行贿之间的协调性和一致性，设定相互对应的构成要件，配置轻重适当的刑罚量；在司法层面，也应对两者实行并重惩治。一般情况下对行贿人和受贿人均予以定罪处罚，不能为了查处受贿犯罪而对行贿非犯罪化，或者对行贿犯罪量刑过度宽缓。即便是在单面对向犯或多面对向犯的场合，在对贿赂一方定罪处罚时，也要考虑其与另一方或第三方之间的对向关系，根据其在对向关系中所起的地位和作用予以定罪处罚。”

其实，上述统计数据所反映的处罚比例原本十分正常。因为在《刑法修正案（九）》之前，行贿罪的法定刑明显轻于受贿罪的法定刑；行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚（对受贿罪则无此规定）；司法解释要求对职务犯罪严格适用缓刑与免予刑罚处罚。况且，从上述统计数据还不能直接得出任何可靠的结论，更不能得出“并重论”的结论。换言之，不要以为根据统计数据得出的结论就是逻辑结论，因为面对同一统计数据，持不同立场的人完全可能得出不同结论。例如，1975年，美国哥伦比亚特区发布禁枪令的那一年，全美国有2.5万人死于枪下，20万人在枪案中受伤。当时，特区285个谋杀案凶手中，有155人使用了枪支。此外，60%的抢劫案、26%的伤害类案件，都与枪支有关。但是，特区发布这部法令20年后，全国死于枪案的人数，已蹿升到每年36000人，80%的涉枪凶杀案中，凶器都是手枪。特区暴力犯罪率不仅没有减少，反而持续增加。对此，有人得出的结论是，严苛的限枪法令并没有减少暴力犯罪，反而导致这类犯罪频繁发生；有人发现，持枪者越多，行使正当防卫权的概率越高；有人认为，美国市面上太多的非法枪支，特区法令并没有起到太多正面效果；也有人认为，如果没有禁枪令，特区的犯罪率和凶杀率也许还会更高。相关法令未必能确保罪犯们不使用手枪，但多少会起到一些遏制作用。不难看出，虽然人们都是在用事实说话，但用事实说出来的话明显不同。这是因为，即使以事实为根据提出的观点，也不是逻辑结论，而是价值判断。同样，“并重论”并不是根据统计数据得出的逻辑结论，只是价值判断而已。例如，笔者根据上述统计数据，完全可以得出如下结论：如果对行贿人的处罚程度更轻一些、处罚范围更窄一点（如对于在被追诉前主动交待行贿的不追究刑事责任），就更有利于查处受贿犯罪，因而更有利于遏制受贿犯罪。显然，统计数据只是将现象摆在人们的面前，至于人们根据统计数据得出何种结论以及哪种结论妥当，则不是统计数据本身可以解决和证明的。况且，即使统计数据力求客观，但其客观性仍有主观因素作为基础。“统计首先要设定统计的问题，这就和做统计的研究者及其环境分不开。”持不同观点的人完全可能设计另外的统计问题，进而证明自己的观点。

所以，我们需要根据犯罪的本质与刑法的目的，进一步研究对行贿与受贿应否并重处罚。笔者的基本观点是，主张对行贿与受贿并重处罚的理由并不成立；虽然行贿罪的第一、二档法定刑重于受贿罪的第一、二档法定刑，但司法机关在适用行贿罪的法定刑时，必须考虑其与受贿罪的关系，对行贿罪的量刑必须低于相应的受贿罪的量刑；与此同时，对《刑法》第390条第2款的从宽处罚的规定必须采取宽和态度，以便充分发挥该规定的刑事政策的效果。

二、基本法定刑的适用

如上所述，经过《刑法修正案（九）》的修改，行贿罪的基本法定刑重于受贿罪的基本法定刑。或许有人据此认为，《刑法修正案（九）》为“并重论”提供了法律依据。因为法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，其次还反映出国家对具体罪行程度的评价。既然行贿罪的基本法定刑重于受贿罪的基本法定刑，就表明对行贿与受贿应当并重惩罚，甚至对行贿罪的处罚应当重于受贿罪。但是，“并重论”缺乏合理根据，解释者应当确立合理的量刑规则，使行贿罪的量刑符合罪刑相适应原则。

（一）“并重论”的根据

“任何法律都必须有其根据，即根据某种明确的观点或信念，否则便无法解释和毫无意义。”法定刑的设置也是如此。我们必须追问的是，刑法设置行贿罪与受贿罪法定刑的根据何在？“并重论”的根据何在？从不同学者的论述中，可以归纳出“并重论”的两个基本根据。

1.行贿是腐败的源头

例如，有学者提出：“行贿与受贿是一种对合性犯罪，二者之间具有相互依存、互为因果的密切联系。在通常情况下，没有行贿就没有受贿，并且是先有行贿而后有受贿……在新的历史条件下，实有必要……确立打击受贿与行贿并重的指导方针，从源头上治理腐败。”有学者认为，“鉴于行贿行为严重的社会危害性，严格依法追究行贿人刑事责任，加大对行贿罪的打击力度是源头遏制腐败的必然要求。”实务界有论者也指出：“立法和执法机关应当认识到，依法惩处行贿犯罪是从源头上遏制和预防受贿犯罪以及其他各种犯罪的重要环节，具有标本兼治的双重意义。”显然，将行贿视为腐败的源头就是因为有行贿才有受贿。亦即，“行贿和受贿是一种对合关系，前者是后者的先行行为，没有行贿，就没有受贿，行贿是‘因’，受贿是‘果’，从源头治理腐败，必须坚决打击行贿犯罪。如果只注重打击受贿犯罪而放纵行贿犯罪，则无异于舍本逐末，放任了腐败的源头行为。正确的选择是，加大对行贿犯罪的打击力度，斩断贿赂犯罪滋生的因果链条，增强刑法的威慑效应，实现刑法的一般预防目的。”

“并重论”的上述理由引申出三个需要讨论的问题：腐败的源头行为是什么？惩罚源头行为是否足以遏制该类犯罪以及其他相关犯罪？源头行为是否值得科处（更重）刑罚？

首先，行贿与受贿虽然是对向犯，但不能据此认为行贿是腐败的源头。世间万事万物是由无数因果链条形成的，任何原因的背后都还有原因，任何源头的前面还有源头。况且，虽然“源头”似乎指事物的原因，但一个事物的原因常常多种多样。当存在多种原因时，将其中之一认定为源头并不合适。此外，我们更不能简单地以时间先后为标准，将先发生的行为视为源头行为。例如，《刑法》第240条规定了，第241条规定了。可以肯定，在现实生活中，总是表现为拐卖行为在前，收买行为在后。但我们不能简单地据此认为，拐卖是源头行为。事实上，正是因为有人收买被拐卖的妇女、儿童，才有人拐卖妇女、儿童；由于没有人收买成年男性，所以也没有人拐卖成年男性。在司法实践中，一般是获得了买主的信息后，卖方才着手实施拐卖行为。显然，就拐卖与收买而言，哪个行为是源头，回答完全因人而异。同样，即使认为行贿发生在前，也不能据此认为行贿是腐败的源头。姑且将国家工作人员通过各种方式暗示对方给予贿赂或者以各种名义索取贿赂的情形搁置一边，即使是行贿人主动行贿，我们也可以说，由于国家工作人员受贿才有人行贿；如果国家工作人员都拒不接受贿赂，就不会有人行贿。

事实上，没有人对贿赂犯罪的发展原因进行实证研究。从总体方面来说，至少存在三种假设（或可能）：（1）由于越来越多的人习惯于主动行贿，所以导致受贿增加；（2）由于国家工作人员在从事公务的活动中索取贿赂，导致越来越多的人行贿；（3）由于行贿与受贿的相互促进，导致贿赂犯罪不断增加。“并重论”者大多只是想到了第（1）种可能，而没有想到第（2）种和第（3）种可能。所以，在没有实证研究的情况下，视行贿是腐败的源头是缺乏根据的。况且，既然承认“相互依存、互为因果”，就不应当认为行贿是腐败的源头。还有学者指出：“行贿行为相比受贿行为而言，其始终处于最主动、最积极、最活跃的地位，正是那些手段高明而又不辞劳苦奔波的行贿人才催生了越来越多的受贿者。所以，为了有效遏制贿赂腐败，就要首先遏制贿赂的源头。”但这一说法明显存在片面性，因为国家工作人员索取贿赂的现象大量存在，既然如此，就不能认为行贿行为始终处于最主动、最积极、最活跃的地位。退一步追问，为什么行贿行为始终处于最主动、最积极、最活跃的地位？如果国家工作人员遵纪守法，廉洁奉公，又有多少人愿意行贿？我们也完全可以认为，正是因为不少国家工作人员索取、收受贿赂，才催生了越来越多的行贿者，受贿才是贿赂犯罪的源头。持“并重论”并认为行贿是源头的同志也不得不说：“倘若‘有案必立’已成为制度，哪个当事人还愿意向立案法官行贿？”不得不说，将行贿视为腐败的源头，实际上是有意或者无意地掩盖腐败的真正源头。

其次，惩罚主动行贿行为并不足以遏制受贿犯罪。认为行贿是腐败源头的观点，主要是以行贿人主动行贿的事实为根据的。然而，惩罚主动行贿行为，并不能直接遏制索取贿赂的行为。这是显而易见的道理。不仅如此，索取贿赂的行为必然间接导致他人主动行贿。在当今社会，各种信息迅速传递、扩散。人们都会根据各种信息安排自己的行为，从而使自己的利益最大化。例如，当国家工作人员A在为甲办事的过程中索取贿赂后，得知此信息的乙在请托国家工作人员A办事时就会主动行贿，而不会（至少不一定）等到A索取后才行贿。就此而言，只有惩罚受贿犯罪才足以遏制行贿犯罪，而不是相反。其实，从预防贿赂犯罪的角度来说，最有效的方法并不是刑罚处罚，而是完善各种制度，使国家工作人员的裁量权受到控制与监督。虽然一般人在通常情况下，会受到刑罚威吓的影响，但是，没有人知道刑罚的威慑力究竟有多大，许多人犯罪并非基于合理的计算，而是（至少多数是）在期待不被发觉的侥幸心理下实施犯罪。对这些犯罪人来说，威慑的效果也不明显。众所周知，在《刑法修正案（九）》之前，我国对受贿罪的处罚相当严厉。只要受贿数额达到10万元，没有法定减轻处罚的情节，就必然判处10年以上有期徒刑。尽管如此，在1997年之后，受贿犯罪并没有得到有效遏制。立法机关明知受贿犯罪没有得到遏制，却降低了受贿罪的法定刑。让笔者难以理解的是，为什么在对受贿罪的重罚并没有遏制受贿罪的情况下，却认为对行贿罪的重罚可以遏制受贿罪？在笔者看来，既然对受贿罪的重罚不能遏制受贿罪，对行贿罪的重罚也不能遏制行贿罪；既然行贿是受贿的源头，对行贿罪的重罚当然也不能遏制受贿。概言之，将行贿视为腐败的源头予以重罚，根本不可能遏制受贿罪。

最后，源头行为是否值得科处刑罚以及应当科处何种刑罚，应当独立判断，而不能以预防其他犯罪的必要性为根据来决定。从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。易言之，犯罪的实体是违法与有责。从刑事立法上说，只有当某个行为自身严重侵害了法益即违法，而且行为人对违法具有责任时，才值得科处刑罚，才有可能将其规定为犯罪。如果某种行为不具备实质的违法性或有责性，就不得将其规定为犯罪，否则，就是将行为人当作预防其他人犯罪的工具，这显然违反了尊重人的宪法规定。例如，不能为了预防贩卖淫秽物品罪，而将购买淫秽物品的行为规定为犯罪。基于同样的理由，即使某种行为值得科处刑罚，但如果其有责的不法程度相对较轻，就不能规定较重的刑罚。诚然，一般预防的必要性大小也会对法定刑产生影响，但是，这是就同一犯罪而言。例如，的法益侵害并不重于，但盗窃罪的法定刑却明显重于故意毁坏财物罪，其中一个重要原因是盗窃罪的一般预防必要性较大。但是，对盗窃罪规定较重的刑罚是为了预防盗窃罪，而不可能是为了预防故意毁坏财物罪。质言之，即使一个行为值得科处刑罚，也不能为了预防其他犯罪而对此罪规定较重的法定刑。例如，不能为了预防，而对使用伪造身份证件的行为规定比诈骗罪更重的法定刑。另一方面，对向犯的概念只是意味着一个行为成立犯罪以相对方实施对应行为为前提，而并不意味着必须同时处罚对向犯的双方，更不表明双方的不法与责任相同。例如，是对向犯，以他人的购买行为为前提。如果没有任何人购买，就不可能有人成立贩卖毒品罪。但这并不表明购买毒品行为的不法和责任，与贩卖毒品行为的不法和责任相当。事实上，刑法并不处罚购买毒品的行为。只要翻阅《刑法》条文我们就会发现，仅处罚对向犯中的一方的情形相当多。或许有人认为，如若处罚对向犯的双方，对双方的处罚就应当是相同的。然而，这样的说法也不成立。首先，只要刑法中存在只处罚对向犯中的一方的规定，就不能一概认为对向犯中的双方的不法与责任是等同的。从逻辑上说，既然可能只处罚对向犯的一方，那么，即使处罚双方时，也完全可能对一方设置较轻的处罚。其次，在刑法中，即使处罚对向犯的双方，也可能由于双方的不法与责任存在明显的区别，而对双方规定不同的法定刑。例如，《刑法》第207条规定的非法出售增值税专用发票罪的最高刑为无期徒刑，而《刑法》第208条规定的非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪的最高刑仅为5年有期徒刑。再如，《刑法》第240条对拐卖妇女、儿童罪规定的最高刑为，而《刑法》第241条对收买被拐卖的妇女、儿童罪规定的最高刑仅为3年有期徒刑。所以，不可认为，只要刑法规定处罚对向犯的双方，对双方就应当予以相同处罚。

综上所述，什么样的行贿行为值得科处刑罚以及值得科处什么样的刑罚，需要根据行贿行为的违法性与有责性以及行贿犯罪的一般预防的必要性大小进行独立判断，而不能为了预防受贿犯罪而对行贿犯罪规定较重的法定刑。

2.行贿与受贿同害

例如，有学者指出：“行贿和受贿同害，它破坏经济的正常运行，妨害公平竞争秩序，它是从堡垒外部对国家政权以及国家工作人员的职务廉洁性的肆意破坏，危害了国家的民主制度和法治；毁坏了社会的道德基础，破坏了公共信誉，损害了社会正义。对于受贿犯罪人这样的‘内奸’我们要严惩，对于行贿人这样的‘外敌’也不能轻饶。”还有学者指出：“绝大多数行贿人往往都具有某种企图，希望通过行贿的方式笼络国家工作人员使其为自己谋取利益，其主观上具有主动贿赂的故意。而在客观上，行贿行为对国家工作人员具有巨大的腐蚀作用，破坏了国家机关的正常活动，使一批又一批国家工作人员走上了犯罪的道路。行贿行为破坏商务活动的行为规则，导致经济领域某些违反公平竞争原则的潜规则实际取代正常的行业规则和法律规范，动摇了市场经济自由竞争的根基……行贿行为向人们宣示了‘有钱好办事’的腐朽庸俗的思想意识，败坏了社会风气，导致了人际关系的扭曲。因此，在新的历史条件下，实有必要破除‘被迫行贿论’的认识误区，重新评价行贿行为的社会危害性，确立打击受贿与行贿并重的指导方针，从源头上治理腐败。”但是，在笔者看来，主张行贿与受贿同害乃至认为行贿危害更大的观点存在诸多疑问。

其一，上述所谓行贿和受贿同害，其实只是意味着行贿和受贿的共同危害，或者说危害主要是由受贿行为造成的。例如，“妨害公平竞争秩序”“动摇了市场经济自由竞争的根基”等结果不可能只是由行贿行为造成的。倘若国家工作人员不为行贿人谋取不正当利益，行贿人就不可能妨害公平竞争秩序。再如，“破坏了公共信誉，损害了社会正义”的结果，也是由行贿与受贿共同造成的，尤其是由受贿行为造成的。倘若只有行贿行为，国家工作人员不为行贿人谋取不正当利益，就不可能损害社会正义。同样，“向人们宣示了‘有钱好办事’的腐朽庸俗的思想意识”也主要是由受贿行为造成的。道理很简单，如果国家工作人员不“办事”，“有钱”何用？显然，将贿赂行为共同造成的或者主要由受贿行为造成的危害结果归责于行贿行为，明显不符合客观事实。

其二，行贿行为不可能直接破坏国家机关的正常活动，换言之，真正破坏国家机关正常活动的是国家工作人员本身的行为。而且，从相关《刑法》条文可以看出，即使是直接使用暴力、胁迫等手段破坏国家机关的正常活动（如），其破坏程度也极为有限，因而不可能受到较重的处罚。通过行贿对国家机关正常活动的破坏，充其量只是起到一种间接作用。

其三，行贿人有故意有目的，并不表明其责任程度重于受贿人。受贿人同样有故意，虽然受贿罪的成立不要求出于特定目的，但这并不表明行贿罪的“为谋取不正当利益”的目的使得行贿的有责性重于受贿罪。“为谋取不正当利益”的目的，旨在将为了正当目的的行为排除在行贿罪之外。这是因为，行贿所获得的利益必然大于行贿人向国家工作人员所提供的利益，否则人们就不会行贿。在通常情况下，如果公民不能获得正当利益，就不能期待其不行贿。换言之，公民不能获得正当利益时，一定是国家机关或者国家工作人员出了问题。在这种情况下，仍然要求公民按所谓规章办事，显然对公民不公平。反过来说，在当下，公民在不能获得正当利益时，为了获得正当利益而向国家工作人员行贿的，虽然也违法，但由于其期待可能性降低，刑法没有将为谋取正当利益而行贿的行为规定为犯罪。显然，将行贿人有故意、有目的当作其与受贿同害的根据的观点，难言妥当。

一般来说，行贿罪与受贿罪侵害的法益相同，都是职务行为的不可收买性或者职务行为的不可交换性。在此意义上说，行贿罪与受贿罪的本质是相同的。但是，不能据此认为，行贿罪与受贿罪的不法与责任程度是相同的。在行为主体的法律地位（权利、义务、法律规制对象等）相同以及双方行为对结果的发生起相同作用的场合，大体可以认为对向犯的双方的不法与责任是相当的。例如，在的场合，已婚者不得再与他人结婚，相婚者也不得与已婚者结婚，因为二者面对的禁止规范是相同的，二者对造成重婚结果所起的作用相同。但是，如果法律地位并不相同、对结果发生所起的作用不同，则对向犯双方的不法与责任并不相同。例如，观看淫秽物品并不一定是法律所禁止的行为，但贩卖淫秽物品则是法律所禁止的行为；法益侵害结果主要是由贩卖行为造成的，而不是由观看行为造成的。所以，公民为观看而购买淫秽物品，就不能受处罚。

行贿受贿双方的法律地位并不相同，对职务行为不可收买性的侵害所起的作用也明显不同。古今中外的历史与现实告诉人们，如果公民的正当利益可能得不到，或者正当利益今天得到了明天可能得不到，而一部分人还能得到不正当利益，那么，贿赂犯罪必然盛行。反之，如果应当得到的正当利益谁都能得到、不该得到的不正当利益谁也得不到，公民就会按规章行事，就不可能有人行贿，至少行贿的人很少。但是，要形成这样的局面，不可能依靠普通公民，而是要依靠制度建设与国家工作人员的廉洁。换言之，要形成公平正义的理想社会，国家工作人员负有更多的义务。一方面，制度建设依赖于国家机关而非普通公民，所谓依赖国家机关，实质上是依赖国家工作人员。另一方面，相对于普通公民而言，国家工作人员的廉洁具有至关重要的意义。《公务员法》第12条明确规定公务员应当“按照规定的权限和程序认真履行职责”“全心全意为人民服务”“清正廉洁，公道正派”。所以，要遏制贿赂犯罪，责任主要在国家工作人员，而不是在普通公民。或者说，贿赂犯罪主要应当归责于受贿方，而不应当归责于行贿方。同样，正是因为国家工作人员享有职务，职务行为是否出卖、能否被收买主要甚至完全取决于国家工作人员，所以，受贿人对职务行为不可收买性的侵害起到了决定性的作用。

诚然，行贿行为“对国家工作人员具有巨大的腐蚀作用”，但是，国家工作人员原本就应当“拒腐蚀、永不沾”，《公务员法》第53条明确禁止公务员“利用职务之便为自己或者他人谋取私利”。所以，认为行贿行为“使一批又一批国家工作人员走上了犯罪的道路”是明显不公正的表述。应当认为，犯罪道路是国家工作人员主动走上去的，而不是被行贿人员拉上去的。因为即便请托人主动行贿，国家工作人员也具有拒收贿赂的法律义务；即使无法拒收，也完全可以在收受后上交有关组织。我们不能因为国家工作人员没有履行拒收、上交贿赂的义务，就将其收受贿赂的结果主要归属于行贿人。正如有的学者所言：“在行贿和受贿的对合关系中，我们不否认有些场合是行贿者的行为启动了受贿者的受贿意念，但作为事物的一般性属性，特别是在将行贿受贿关系作整体性考察时，我们便会发现，眼下社会上形形色色的行贿具有被塑造的性质，权力与生俱来的滥用性动机决定了国家应当将对受贿行为的预防和惩治置于刑事政策的中心地位。”

笔者也注意到，“并重论”还引用个别国家的刑法规定，以证明行贿与受贿同害。例如，有学者指出，新加坡《反贿赂法》第5条规定：“构成受贿罪和行贿罪的，均处10万新元以下的罚金，或5年以下的有期徒刑，或两罚并处”，进而“建议调整我国《刑法》贿赂犯罪的立法方法，把受贿罪与行贿罪进行对应设置，并且提高行贿罪的法定刑与受贿罪相同”。然而，仅仅从方法论上来说，我们就不能认为，因为有几个国家的刑法对行贿与受贿规定了相同的法定刑，我国《刑法》就应当效仿。况且，受贿罪的法定刑重于行贿罪，在世界各国是普遍现象，“并重论”为什么只借鉴少数国家刑事立法，而不是借鉴多数国家刑事立法？这也是令人难以理解的。

（二）基本法定刑的适用规则

综上所述，行贿罪的不法与责任明显轻于受贿罪。换言之，从立法论上来说，行贿罪的基本法定刑高于受贿罪的基本法定刑，是无论如何不能被人接受的。但是，由于法定刑是用数字表述的，解释者对数字的解释无能为力。解释者不可能说，行贿罪中的“处五年以下有期徒刑”是指“处三年以下有期徒刑”，同样也不能说受贿罪中的“处三年以下有期徒刑”是指“处五年以下有期徒刑”。在《刑法》没有修改的情况下，解释者虽然不能修改数字，但如果解释者认为法定刑不当，就可以甚至应当提出某种适用规则，以便符合罪刑相适应原则。

由于行贿罪基本犯的不法与责任不可能重于受贿罪的基本犯，所以，对行贿罪基本犯所科处的责任刑就不得重于对受贿罪基本犯所科处的责任刑。退一步说，即使行贿与受贿同害，对行贿罪设置的基本法定刑也不得高于受贿罪的基本法定刑。既然如此，就应当确立一条量刑规则：在对应的受贿罪属于基本犯的情况下，对行贿罪的基本犯只能科处3年以下有期徒刑，而不应在3年以上5年以下裁量刑罚。

或许有人认为，既然立法规定了明确的法定刑，法官就可以在法定刑的限度内量刑，解释者不得设置任何限制性规则。但是，法条的文字含义，并不一定是法条的真实含义。刑法是正义的文字表述，如果法条的字面含义显得不正义，解释者当然应当提出某种规则，以便实现刑法的正义性。罪刑相适应是刑法规定的基本原则之一，适用法定刑时不能仅看法条本身规定的数字，还必须以罪刑相适应原则为指导，从而实现刑法的正义性。例如，特别法条优于普通法条是一项法律适用原则，倘若立法者基于不法或责任的加重所设置的特别法条的法定最高刑高于普通法条，但最低刑却轻于普通法条时，那么，法官适用特别法条所判处的刑罚就不得低于普通法条的最低刑，否则就难免不公平。同样，既然行贿罪的不法与责任轻于受贿罪，那么，在行贿罪基本犯的法定刑却重于受贿罪基本犯的法定刑的情况下，对行贿罪所判处的刑罚就不得高于受贿罪基本犯的最高刑。

针对行贿罪基本法定刑的适用提出上述规则，并不是偷偷地修改了基本法定刑，而是说，行贿罪的基本犯与受贿罪的基本犯不是完全对应关系，行贿罪的基本犯除了对应受贿罪的基本犯以外，还可以对应数额巨大与情节严重的受贿罪的部分情形。亦即，应当对《贿赂案件解释》规定的“因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益造成重大损失”中部分相对较轻的情形，适用行贿罪的第一档法定刑。

此外还要说明的是，以上规则的适用只是针对责任刑，而不适用于预防刑（下同）。例如，对应的受贿人有自首、立功表现，而行贿人是累犯时，对行贿者人判处的刑罚也可能重于受贿人。

三、加重法定刑的适用

行贿罪的第二、三档法定刑属于加重法定刑，其中的第二档法定刑也高于受贿罪的第二档法定刑，只是第三档的法定刑轻于受贿罪的法定刑。如前所述，行贿罪的法定刑应当低于受贿罪的法定刑。为了避免立法上的不当现实化为司法上的不当，需要对法定刑的加重条件进行合理解释（尤其不能扩张解释）；同时，要尽可能适用《刑法》第63条的规定予以减轻处罚。

（一）第二档法定刑的适用条件

第二档法定刑的适用条件是，因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失。该适用条件显然只包括两种情形：其一是谋取了重大的不正当利益；其二是使国家利益遭受重大损失；这两种情形的前提是“因行贿”，亦即，因为行贿而谋取了重大的不正当利益或者使国家利益遭受重大损失。行贿是原因，谋取了重大的不正当利益或者使国家利益遭受重大损失是结果。所以，“因行贿”并非单纯的条件关系，只有当谋取不正当利益的结果或者使国家利益遭受重大损失的结果，能够归属于行贿行为时，才可能符合第二档法定刑的适用条件。

“因行贿谋取不正当利益，情节严重的”与“使国家利益遭受重大损失”是适用第二档法定刑的选择性要件。后者显然是因行贿而造成的结果，所以，将“因行贿谋取不正当利益，情节严重的”解释为因行贿而谋取了严重的或者重大的不正当利益，才能与后一选择性要件相协调。或许有人认为，行贿人谋取重大不正当利益相当于违法所得，但违法所得不能与不法程度画等号。然而，如后所述，行贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性，行贿人因行贿谋取了重大不正当利益，就表明职务行为被严重收买，因而不法程度加重。

“因行贿谋取不正当利益，情节严重的”，显然不能被解释为“行贿情节严重的”。道理很简单，法条并没有表述为“因行贿情节严重的”。所以，情节严重不是指行贿行为本身情节严重，而是指结果本身情节严重。换言之，“情节严重的”是修饰或限定“因行贿谋取不正当利益”的，是针对“因行贿谋取不正当利益”所提出的要求，或者说是对“因行贿谋取不正当利益”的评价。

“因行贿谋取不正当利益”显然不是指主观要素，而是指客观事实。因为《刑法》第389条已经规定了行贿罪的定义与成立条件，作为加重法定刑的条件，不可能再重复基本犯的成立条件。

“因行贿谋取不正当利益，情节严重的”，也不能被理解为一种综合性评价要素，因为法条并没有将适用条件单纯表述为“情节严重的”。如果说“情节严重的”是独立的综合性评价要素，就无法理解“因行贿谋取不正当利益”的表述是什么含义。因为“因行贿谋取不正当利益”没有直接表述不法或责任的轻重，只有将“情节严重的”理解为对“因行贿谋取不正当利益”的修饰或限定，才能使行贿的不法程度增加，从而成为法定刑加重的根据。

总之，“情节严重”是针对“因行贿谋取不正当利益”而言，即行贿人因行贿而谋取了重大的不正当利益。那么，为什么《刑法》第390条将谋取重大的不正当利益与造成国家利益的重大损失作为法定刑升格的条件呢？从行贿罪的保护法益就可以找到答案。

关于受贿罪的立法形式，一直存在两种立场：起源于罗马法的立场是，受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性。根据这一立场，不管公务员所实施的职务行为是否正当合法，只要他要求、约定或者收受与职务行为有关的不正当报酬，就构成受贿罪（不可收买性说）。起源于日耳曼法的立场是，受贿罪的保护法益是职务行为的纯洁性或公正性、职务行为的不可侵犯性。根据这一立场，只有当公务员实施违法或者不正当的职务行为，从而要求、约定或者收受不正当报酬时，才构成贿赂罪（公正性说或纯洁性说、纯粹性说）。但从刑事立法例来看，现在多数国家都将二者结合起来，亦即，只要侵害了职务行为的不可收买性，就构成贿赂犯罪；如果进一步侵害了职务行为的公正性，则加重法定刑。

例如，德国《刑法》第331条规定的是普通受贿罪，第332条规定的是加重受贿罪，加重的条件是“以其实施或者将来实施的职务行为且因而违反或可能违反其职务义务”。亦即，如果受贿行为进一步侵害了职务行为的公正性，则提高法定刑。再如，日本《刑法》第197条规定了普通受贿罪，第197条之三规定了加重受贿罪，加重的条件是，收受、要求或者约定贿赂，因而实施不正当行为，或者不实施适当行为。

与之对应，如果是单纯行贿，没有侵害职务行为的公正性，就只能作为普通行贿处罚；但如果侵害了职务行为的公正性，则可以加重处罚。笔者也正是在此意义上理解《刑法》第390条的规定。亦即，基本犯的法定刑是针对客观上没有侵害职务行为公正性而言的行贿（尽管行贿人主观上是为了谋取不正当利益，但不能因此认为其行为客观上已经侵害了职务行为的公正性）。加重行贿罪则是从外部侵害了职务行为公正性的情形：一是行贿人获得了重大的不正当利益，二是行贿人虽然没有获得不正当利益但却严重损害了国家利益。前者如，因行贿获得商业竞争优势，进而谋取了不正当利益。例如，甲系某交通装备有限公司法定代表人，该公司于2006年通过招投标成为铁路空调供应商。为了提高市场份额，甲于2008年至2010年间送给某国家工作人员乙600余万元财物，后经乙陆续向自己能够制约的相关企业领导打招呼，相关企业逐年提高采购份额，使得该公司的市场份额从20%上升至40%。后者如，行为人不具有开采稀有金属矿的资质与能力，因行贿取得了许可证之后，其开采行为导致稀有金属矿产资源遭受重大损失。当然，二者完全可能同时具备或者存在竞合关系。例如，杀人犯为了逃避刑罚处罚而向司法工作人员行贿，司法工作人员徇私枉法，对杀人犯不予追究的，既可以说行贿人因行贿谋取不正当利益情节严重，也可以说使国家利益遭受重大损失。

如果笔者的上述解释具有合理性，那么，司法解释关于行贿罪情节严重的规定，就值得商榷。

第一，总的来说，这一解释完全忽视了情节严重是指因行贿谋取不正当利益情节严重，有偷换概念之嫌。如前所述，从《刑法》第390条第1款的表述可以清楚地看出，“情节严重”是指“因行贿谋取不正当利益”的情节严重，而不是指任何情节严重；从逻辑关系来看，“情节特别严重”也是指“因行贿谋取不正当利益”的情节特别严重。从法条将“情节严重”与“使国家利益遭受重大损失”，“情节特别严重”与“使国家利益遭受特别重大损失”分别作为选择性要素来看，也能说明这一点。既然如此，就不能将行贿数额、行贿对象等直接作为第二档法定刑的适用条件，只能根据谋取不正当利益的情节是否严重或者特别严重，以及使国家利益遭受损失的程度，决定法定刑的选择。

第二，行贿数额与“因行贿谋取不正当利益，情节严重的”，显然不是对应关系。换言之，并不是行贿数额越大，其谋取的不正当利益就越重大。例如，行贿数额虽然在100万元乃至1000万元以上，但没有谋取重大不正当利益，也没有使国家利益遭受重大损失的，明显不符合第二档法定刑的适用条件，只能适用第一档法定刑。

或许有人认为，受贿罪将数额巨大规定为第二档法定刑的适用条件，相应地也应当将行贿数额巨大作为第二档法定刑的适用条件。但这只是类推解释，而不是刑法规定。况且，《刑法》第383条之所以将受贿数额与法定刑直接挂钩，就是因为受贿数额直接与职务行为的不可收买性成正比关系。职务行为原本就不能出卖，受贿数额越多，就意味着将职务行为出卖得越昂贵，对职务行为不可收买性的侵害越严重。但是，就行贿一方来说，行贿数额大则不能说明行贿行为对职务行为的不可收买性的侵害更严重。因为行贿人是提供财物的一方，而不是直接左右职务行为的一方。如果将职务行为当作标的，决定标的价值的是国家工作人员，而不是行贿人。行贿人是否谋取了不正当利益以及谋取的利益是否重大，完全取决于国家工作人员，而不是直接取决于行贿数额。

第三，关于情节严重的其他规定，也不无疑问。（1）“向三人以上行贿的”，并不属于因行贿谋取不正当利益情节严重的情形。亦即，向三人以上行贿，只是行贿行为本身情节严重。（2）“将违法所得用于行贿的”，更不符合因行贿谋取不正当利益情节严重的要求。（3）“通过行贿谋取职务提拔、调整的”，如果职务提拔、调整属于不正当利益，则需要具体判断；质言之，其中只有一部分有可能评价为“因行贿谋取不正当利益，情节严重”。（4）“向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的”，需要判断“非法活动”是否使得行贿人谋取了重大利益或者使国家利益遭受重大损失，不可一概而论。（5）“向司法工作人员行贿，影响司法公正的”，既可能使行贿人谋取了不正当利益，也可以认定为使国家利益遭受损失，但还需要进一步判断行贿行为对司法公正的影响程度。（6）“其他严重的情节”，也只能理解为因行贿谋取不正当利益的情节严重，而不可能是其他方面的情节严重。

第四，司法解释的规定，导致有些案件难以选择法定刑。例如，甲为谋取不正当利益行贿1万元，但造成国家经济损失400万元的，应当适用哪个档次的法定刑？如果按照《刑法》第390条的规定，应当适用第二档法定刑。但按照司法解释的规定，适用第二档法定刑则多少存在重复评价的嫌疑。

总之，适用《刑法》第390条第二档法定刑的只有两种情形：一是因行贿谋取了重大不正当利益，二是因行贿给国家利益造成重大损失。而且，由于行贿罪的法定刑不当地高于受贿罪，所以，对第二档法定刑应当设定较高的适用条件，使得一部分相对严重的情形纳入第一档法定刑。行贿罪第二档法定刑，则可以对应数额特别巨大与情节特别严重的受贿罪的部分情形，亦即，应当对《贿赂案件解释》规定的“情节特别严重的，或者给国家利益造成特别重大损失”中部分相对较轻的情形，适用行贿罪的第二档法定刑。

（二）第三档法定刑的适用

行贿罪的第三档法定刑虽然总体上轻于受贿罪的第三档法定刑，但这也只是就最高刑而言，就第三档法定刑的最低刑而言，二者则完全相同。

第三档法定刑中的“使国家利益遭受特别重大损失的”，显然是第二档法定刑中的“使国家利益遭受重大损失的”的进一步加重。需要讨论的是，第三档法定刑中的“情节特别严重的”是什么含义？是指行贿情节特别严重，还是指“因行贿谋取不正当利益，情节特别严重”？在笔者看来，正确的结论应当是后者而不是前者。

法学不同于自然科学。“自然科学的理论要澄清自然界的事物，其意欲追溯最一般的自然法则；法学理论则不拟‘澄清’何等事实，毋宁希望指明法秩序中的脉络关联，特别是希望将法条以及更广泛的规整内涵结合成一种——逻辑上及评价上均——无矛盾的（部分）体系。”法律的生命虽然在于经验，但也依赖逻辑。霍姆斯对形式主义真正不满的不是逻辑，而是一种不顾结论妥当性的形式主义的解释方式。“现实主义者和传统的法学理论家之间的争论不在于纯粹形式意义的逻辑。没有人认为强调逻辑在法律推理中的‘力量’是要反对法官作出有效的推理，或者认为他们这样的推理得过多了。”法条之间、同一法条的前后表述之间，总是存在某种逻辑关系；对这种逻辑关系的考虑，是法解释学的重要内容。

如前所述，《刑法》第390条第二档法定刑的适用条件中的“情节严重”是指“谋取不正当利益”的情节严重，而不是泛指行贿情节严重；第三档法定刑是承接第二档法定刑所作的规定；即使第三档没有在“情节特别严重”之前写明“因行贿谋取不正当利益”，但前后表述的逻辑关系表明，第三档的“情节特别严重”也仅限于“因行贿谋取不正当利益，情节特别严重的”情形。换言之，第三档的适用条件只是第二档适用条件的加重，而没有内容的变化。

如果说第二档法定刑的适用条件是因行贿谋取不正当利益的情节严重，第三档的适用条件则是行贿情节特别严重，就形成了明显的不协调、不公平。亦即，行贿行为本身情节严重的，只能适用第一档法定刑，而一旦情节特别严重的则要适用第三档法定刑，于是形成了部分“空档”的不协调现象。

或许有人认为，将第二档与第三档的情节严重与情节特别严重，分别理解为行贿行为本身情节严重或者情节特别严重就是协调的，不会产生空档现象。但如前所述，在第二档明确将情节严重限定为谋取不正当利益情节严重的情况下，或者说，在只能将第二档中的“情节严重”理解为谋取不正当利益的结果严重的前提下，不可能通过对第二档适用条件进行类推解释的方式，来使第三档与第二档保持协调关系。

按照本文的观点，下列司法解释内容也存在疑问。《贿赂案件解释》第9条规定：具有下列情形之一的，应当认定为“情节特别严重”：（1）行贿数额在500万元以上的；（2）行贿数额在250万元以上不满500万元，并具有前述五种情形之一的；?（3）其他特别严重的情节。这一解释同样将法定的因行贿谋取不正当利益，情节特别严重的条件，扩大到行贿情节特别严重的情形，因而难言妥当。

（三）积极适用《刑法》第63条

根据《刑法》第383条和第390条的规定，倘若行贿人没有减轻处罚的法定事由，在许多情况下，对其所判处的责任刑就会重于对应的受贿罪。然而，在行贿人没有减轻处罚事由的情况下，要求对符合第二档加重罪状的行贿罪犯直接科处低于5年有期徒刑的刑罚，显然是行不通的。但是，如果同样是情节严重且均无减轻处罚情节的情形，如果对受贿罪可以科处3至5年的有期徒刑，而对行贿罪必须科处5年以上有期徒刑的做法，无论如何均有失公允。为了克服有失公允的现象，司法机关应当尽可能适用《刑法》第63条的规定。

在旧刑法时代，酌定减轻处罚的可能性较大，也是比较容易的。但是，现行《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”于是，减轻处罚成为程序相当复杂的事情，这就导致酌定减轻处罚的适用范围小。

尽管如此，司法人员还是应当具有“只要符合条件就减轻处罚”的意识。司法人员应当意识到，我国《刑法》规定的法定刑较重，适当减轻处罚，有利于刑罚朝着合理方面发展。在法定刑较重的立法例之下，尤其应意识到这一点，并通过减轻处罚顺应刑罚的发展趋势。司法人员应当充分认识到，量刑关系到被告人的人权保障乃至国家的人权状况。在法治国家，人权实际上完全是通过司法机关得到保障和实施的；司法人员的任务就是解释宪法和法律赋予公民的权利，以便确定他人诉讼请求是否有效，司法机关是为宪法和法律确认的权利服务的。所以，如果司法机关不能保障人权，那么，这个国家的人权是不可能得到保障的。司法人员应当意识到，剥夺一两天的人身自由，也是一种重大痛苦。所以，司法人员没有必要将《刑法》第63条第2款视为特殊的例外规定，而应看作一般性规定。换言之，司法人员应当具有只要符合条件就减轻处罚”的意识，充分利用《刑法》第63条第2条。至于减轻处罚是否妥当，当然取决于是否存在减轻处罚的根据。但司法人员形成减轻处罚的动机，产生减轻处罚的想法，是减轻处罚的前提条件。在笔者看来，至少在以下两种情况下，司法人员应当特别考虑能否减轻处罚。

其一，法定刑过重时，应当有减轻处罚的意识。例如，与故意杀人、抢劫、非法拘禁等罪的法定刑相比，的法定刑过重。因此，在绑架行为没有造成伤亡后果与财产损失的情况下，应当实行减轻处罚。再如，“入户抢劫”的法定刑也过重，必要时应当减轻处罚。行贿罪的第二、三档法定刑也是如此。

其二，罪行明显轻于最低法定刑对应的程度时，应当有减轻处罚的意识。法定刑是根据具体犯罪的通常情形设定的，而不可能考虑到各种案件的特殊情况。但案件事实总是复杂的，许多案件都会存在特殊情况，所以，刑法针对各种具体犯罪规定的法定刑，可能难以与具体案件的特殊情况相适应，需要减轻处罚，以实现罪刑相适应原则。当然，“特殊情况”并不是泛指任何特殊情形，而是指表明存在减轻处罚根据的情况。

例如，行贿人王某某为能顺利承包工程而分三次送给国家工作人员冯某某100万元现金。检察机关在办理其他相关案件对冯某某进行询问时，冯某某主动交代了自己受贿的事实。根据《刑法》第383条以及《贿赂案件解释》的规定，对冯某某应当适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。由于冯某某具有自首情节，法院最终判决冯某某有期徒刑3年，缓期4年执行，并处罚金20万元。法院随后审理王某某行贿案时，根据《刑法》与《贿赂案件解释》的规定，适用“五年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，最终判处王某某有期徒刑5年，并处罚金20万元。“同一事件，受贿者判3年有期徒刑并适用缓刑，而行贿者却判处5年有期徒刑且不能适应缓刑。这样的个案裁决结果，不但严重损害了法律的公平公正性，伤及法律的权威和尊严，而且损害了一般社会公众的朴素情感，造成了不良的社会效果。”即使王某某没有自首情节，对其所判处的刑罚也不应当重于冯某某。

显然，如若按照本文的前述观点，合理解释行贿罪的情节严重（不包括单纯的行贿数额巨大等情形），或者对行贿罪第二档法定刑设定更高的适用条件，就不会出现上述局面。其次，即使适用现行《贿赂案件解释》，但倘若法官善于适用《刑法》第63条第2款酌定减轻处罚的规定，也不会出现上述局面。

四、法定从宽情节的适用

《刑法修正案（九）》之前的《刑法》第390条第2款原本规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”对此规定，刑法理论上存在两种不同的态度。需要评析不同态度的利弊，进而合理取舍。

（一）严厉态度

“并重论”在行贿罪的从宽处罚情节的适用方面持严厉态度，亦即，上述从宽处罚的规定导致对行贿罪打击不力，因而应当设置较为严格的适用原则。例如，有学者指出：“我国1997年《刑法》关于行贿罪的这一特别从宽制度的规定存在一定的不足：（1）从我国《刑法》中关于从宽处罚制度的相关规定来看，一般是从轻处罚、减轻处罚、免除处罚……1997年《刑法》第390条直接规定了减轻处罚和免除处罚，没有规定从轻处罚，与刑法总则关于从宽处罚的相关体系没有保持一致，而且该规定导致对行贿人从宽幅度过大，不利于依据行贿人主动交待的具体情形具体量刑，难以有效体现罪刑相适应的原则和严厉惩处腐败犯罪的刑事政策。（2）关于免除处罚的规定也不合理。依据1997年《刑法》从宽处罚的规定，还有可能包含坦白等情形，而依据2011年《刑法修正案（八）》的规定，对犯罪人坦白的并不能免除处罚。尤其是1997年《刑法》和相关司法解释没有对行贿罪免除处罚的相关情形进行明确，这导致了行贿人坦白情形下量刑混乱。”但在笔者看来，这一观点存在疑问。

第一，对一种从宽处罚情节如何设置处罚原则，首先取决于该从宽处罚情节使得责任刑与预防刑在何种程度上减少或者消灭，并不是对任何从宽处罚情节，都必须规定三个处罚原则。有的情节只能配置从轻处罚，有的情节需要配置从轻或者减轻处罚，但有的需要配置减轻处罚或者免除处罚。例如，刑法就对、避险过当、胁设置了应当减轻或者免除处罚的制度。所以，认为仅规定了减免处罚而没有从轻处罚就与刑法总则从宽处罚的相关体系没有保持一致的说法，是不成立的。

第二，如果行贿人具备了减免处罚的情节，当然应减免处罚，不能以减免处罚后的刑罚与行贿罪本身的罪行不相适应为由否认减免处罚的妥当性。这是因为，责任只是量刑的基准，即对犯罪人的量刑不得超出其责任，而不是必须科处与责任相当的宣告刑。根据责任主义原理以及责任刑与预防刑的关系，宣告刑不能高于责任刑，但完全可以远远低于责任刑，甚至免予刑罚处罚。

第三，对一般的坦白、自首不能免除处罚，不意味着对特殊坦白、自首不能免除处罚。即使由于相关司法解释没有对行贿罪免除处罚的相关情形予以明确，导致了行贿人坦白情形下量刑混乱，也意味着可能通过司法解释进一步明确，使免除处罚的规定不被滥用。

第四，对某种从宽处罚情节设置何种处罚制度，也并不只是考虑这种情节本身对不法与责任如何减少或消灭，还必须考虑预防犯罪的刑事政策的目的。亦即，有些从宽情节只具有减少责任刑的意义，不具有刑事政策的意义；有些情节则不仅具有减少责任刑的意义，而且具有刑事政策的意义；有的情节可能仅具有刑事政策的意义。例如，绑架罪是严重侵害人身自由与安全的犯罪。各国刑法对绑架罪规定了很重的法定刑。但很重的法定刑会导致犯罪人选择杀害被绑架人的路径。因为如果没有杀害被绑架人，被查获的可能性就大，因而被判处重刑的可能性便大；而杀害了被绑架人，则被查获的可能性小，受处罚的可能性小。解决这一问题的最佳途径就是设立相应的刑罚减免制度。即绑架罪以使被绑架人丧失自由为既遂标准，但是，一旦行为人主动释放被绑架人，则减轻甚至免除刑罚处罚1。这样的规定不仅有利于防止绑架杀人，而且有利于减轻司法机关解救被绑架人的负担。显然，对刑事政策的考虑，不能只考虑如何严厉惩处，还需要考虑如何预防犯罪（包括如何发现犯罪），而且对后者的考虑更为重要，因为严厉惩处也是为了预防犯罪，而不是为严厉惩处而严厉惩处，否则就陷入了绝对的报应刑立场。

（二）宽和态度

为了有利于发现和预防贿赂犯罪，笔者一直持更为宽和的态度，亦即，主张将《刑法》第390条第2款规定修改为，“在被追诉前主动交待行贿事实的，不追究刑事责任。”

从刑法目的与犯罪本质来考虑，处罚受贿罪与行贿罪没有不当之处。但是，由于贿赂行为总是发生于没有第三者在场的时空，贿赂双方都不是被害人，没有任何一方告发，因而导致贿赂罪的暗数高。更为重要的是，由于贿赂双方都是犯罪人，故任何一方都不希望东窗事发，导致双方自然而然地形成了一种互不告发、相互“信任”关系。显然，只要犯罪人之间形成了这种相互信任关系，案件就往往石沉大海。这种局面，不仅导致贿赂案件难以侦破，而且导致受贿者肆无忌惮，贿赂犯罪愈演愈烈。如果采取某种立法措施，使行贿人与受贿人之间的信任关系不复存在，至少有一方主动检举、交待贿赂犯罪事实，就可以收到较好的效果。而要使行贿人与受贿人不存在信任关系，就需要将行贿人与受贿人置于囚徒困境。

博弈论最著名的囚徒困境模型告诉人们：两个罪犯正是由于相互不信任并且不敢相互信任，而都不愿意冒险选择抵赖罪行；如果一方坦白，另一方抵赖，则坦白方被释放，而抵赖方会被判处重刑，结果几乎都选择坦白而被从轻处罚。所谓置贿赂者于囚徒困境，就是采取立法与司法措施，使行贿者、贿赂介绍者选择主动交待贿赂事实，使受贿者选择拒绝贿赂，从而减少贿赂犯罪。

《刑法修正案（九）》之前的《刑法》第390条第2款，只是规定“可以”减轻或者免除处罚，而非不追究刑事责任，或者说仍然可能被追究刑事责任，主动交待者依然会担心自己实际上会受到刑罚处罚，所以，实际上在案发前主动交待行贿事实的并不多见。早在上世纪末，司法机关就曾一度将行贿罪作为打击的重点，意在通过遏制行贿来遏制受贿，可事与愿违，因为这种做法更加强化了行贿人与受贿人之间的信任关系。如果刑法将前述规定中的“可以减轻处罚或者免除处罚”修改为“不以犯罪论处”或者“不追究刑事责任”，那么，行贿人就不会心有余悸，随时可能在被追诉前主动交待贿赂事实。当行贿人不担心自己的主动交待也会使自己承担刑事责任后，受贿人就开始担心：索取、收受贿赂后，行贿人是否会主动交待？因为一旦行贿人在被追诉前主动交待，行贿人便可以“逍遥法外”，而受贿人却身陷囹囫。于是，行贿人与受贿人之间产生了相互不信任。进一步的局面是：国家工作人员不敢受贿，至少贿赂犯罪会大量减少。

持“并重论”的学者指出：“只追诉一方或者只对一方实行奖励的做法，确实也能够把贿赂双方置于‘囚徒困境’当中，在一定程度上起到预防受贿犯罪发生的效果。但这种做法也存在负面效应：其一，受贿人要么因惧怕法律制裁不受贿，一旦犯错则只能受贿到底，毫无回头路可言，贿赂双方形成‘攻守同盟’不可避免……其二，将是否揭发犯罪的主动权完全交予行贿人，结果可能适得其反……若对行贿进行无罪化处理，无疑会正面激励行贿人诱惑国家工作人员上当，而后者面对贿赂利益的诱惑往往难以无动于衷……其三，行贿人与受贿人达成合作共识后，不会轻易地揭发受贿人。”但是，这样的担心完全没有必要。

第一，只有对行受贿双方处罚并重，并对双方都不设立免予追究刑事责任的规定时，双方才会形成“攻守同盟”。对行贿人设立免予追究刑事责任的规定后，行贿人没有必要与受贿人形成“攻守同盟”。

第二，对行贿人设置免予追究刑事责任的规定，不可能“适得其反”，不可能出现人人都敢于行贿，反而会导致受贿增加的局面。因为当国家工作人员不敢或者不会受贿时，行贿人的行贿行为依然成立行贿罪，此时，国家工作人员可以而且应当立即告发行贿者的犯罪事实，行贿人反而成为阶下囚。换言之，行贿人也会担心：对方是否担心我主动告发而不敢收受，反而告发我的行贿犯罪呢？这种担心必然使得行贿人不敢轻举妄动。

当然，这里有两个前提：（1）必须明确行贿罪的成立条件。根据《刑法》第389条第1款的规定，当行贿人为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，或者说财物客观上已经转移给国家工作人员时，其行贿罪就既遂。（2）受贿人故意索取、收受贿赂后退还给行贿人的，不影响受贿罪的成立。因为受贿罪侵犯的是职务行为的不可收买性，其中包括职务行为的无报酬性。当行贿人有求于国家工作人员而向其提供财物时，或者他人有求于国家工作人员的职务行为，国家工作人员索取财物时，或者当国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，他人向其提供不正当报酬时，就已经形成了职务行为可以收买的事实，公众对职务行为的不可收买性便丧失信赖，职务行为的不可收买性已经受到了侵害，受贿罪完全既遂。既然如此，就没有理由不以受贿罪论。如果上述两个前提得以成立，那么，国家工作人员要么不敢索取、收受贿赂，要么在不得已收受的情况下依法作出处理，而不会将贿赂退还给行贿人。于是，行贿人在行贿前忐忑不安：国家工作人员是否因为不信任我，以为我会主动告发，而不接受贿赂，反而检举我的行贿行为？有了这种心理负担后，行贿人也就不敢轻易行贿。基于同样的理由，行贿人在行贿后也会寝食不安：国家工作人员是否担心我主动交待，而将贿赂依法处理？有了这种心理恐惧后，行贿人为了不受刑事追究，便会主动交待行贿事实。这反过来又使受贿者多了一份担心。

第三，并重惩治才可能使行贿方与受贿方达成合作共识。置贿赂者于囚徒困境后，会形成如下局面：受贿人担心行贿人在案发前主动如实交待行贿事实，而不敢受贿；行贿人担心受贿人不接受贿赂而使自己成为犯罪人因而不敢行贿；行贿人在行贿后也会担心受贿人依法处理贿赂而使自己承担刑事责任而主动交待行贿事实。双方为了自己的利益而形成了相互不信任的局面。因为不存在信任关系，一方面，受贿人不敢受贿、行贿人不敢行贿，于是可以在很大程度上遏制贿赂犯罪；另一方面，已经发生的贿赂案件，因为行贿人勇于主动交待，便使得贿赂暗数大大降低。贿赂暗数降低意味着贿赂受刑事追究的概率提高；这一概率的提高，又有利于实现对贿赂犯罪的一般预防。

令人难以理解的是，主张“并重论”的学者虽然不赞成对行贿罪免除追究刑事责任，却又主张对行贿者与受贿者均设置激励机制。因为，“实践中行贿未遂的证明十分困难，受贿人更不愿意如此冒险揭发行贿人；行贿人更不必担心受贿人受贿后主动揭发自己，因为受贿人揭发的代价更高，自然不会轻易铤而走险。因此，在对受贿人和行贿人同样严格地进行刑事追诉的情况下，若对贿赂双方设置对称性的激励机制，积极认罪和选择‘背叛’成为他们获得从宽处罚、改善自身处境最现实、最有利的选择。”

在笔者看来，这种观点可能对行贿的既遂标准存在误解。如前所述，只要行贿人将财物交付给了国家工作人员，即使国家工作人员没有受贿的故意，随即将财物上交给有关机关，行贿罪就已经既遂，所以，不存在行贿未遂难以证明的问题。更为重要的是，对受贿人不能设置特别的奖励规定。因为受贿罪的主体是国家工作人员，对他们应当严格要求，而且受贿行为的不法与责任重于行贿行为。从刑事政策的角度来说，只对行贿人设立奖励规定，就足以产生理想的效果1。

（三）扩大解释《刑法》第390条第2款

经《刑法修正案（九）》修改后的《刑法》第390条第2款的规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”在笔者看来，这一修改是刑事政策上的重大失误。由于从轻、减轻处罚以及免除处罚的含义是确定的，基于前述刑事政策的考虑，笔者主张对《刑法》第390条第2款的适用条件采取宽和态度、进行扩大解释，从而尽可能避免刑事立法失误可能造成的不利后果。

诚然，笔者的这一主张或许与《刑法修正案（九）》修改第390条第2款的初衷相违背，但是，只有扩大解释本款规定，才能与受贿罪的处罚相协调。根据《刑法》第383条与第386条的规定，犯受贿罪，在提起前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，如果数额较大或者有其他较重情节的，可以从轻、减轻或者免除处罚；如果数额巨大或者有其他严重情节的，以及数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，可以从轻处罚。稍加对比就会发现，如果不扩大解释《刑法》第390条第2款，在具备相同从宽处罚情况时，对受贿罪的处罚完全可能轻于行贿罪，这显然不当。所以，从法条关系来看，也必须扩大解释《刑法》第390第2款。

1.“被追诉前”

最高人民法院、最高人民检察院2012年12月26日《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条规定：“《刑法》第三百九十条第二款规定的‘被追诉前’，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”赞成该司法解释的学者指出：“将‘被追诉前’界定在立案前是合适的。因为‘追诉’是刑事诉讼活动，包括司法机关依照立案、侦查、起诉、审判等法定程序进行的追究犯罪人刑事责任的一系列司法活动……立案后已经处于‘被追诉’的过程中，而绝非‘被追诉前’的状态。”尽管如此，笔者仍然主张将《刑法》第390条第2款中的“被追诉前”解释为检察机关提起公诉前。

从形式上说，将“被追诉前”理解为检察机关提起公诉前，在文理解释上不存在障碍。亦即，即使认为追诉活动包括立案、侦查、起诉、审判，也可以肯定起诉是检察机关的“追诉”活动。相对于检察机关的活动而言，起诉前就是追诉前。换言之，虽然相对于侦查机关而言，行贿人处于被追诉的过程中，但相对于起诉机关而言仍然属于被追诉前。

从实质上说，行贿与受贿是对向关系，在通常情况下，如果不掌握行贿犯罪事实，就不可能完全查清受贿事实。（1）如果只有受贿人的自首或者坦白，在大多数场合就意味着只有被告人的口供，但仅有被告人的口供是不可能定罪的。（2）贿赂方式一般很隐蔽、很巧妙，而不容易被第三者和司法机关发现。例如，许多贿赂方式是直接送现金，但如果没有行贿人的交待，司法机关一般不可能查明现金是谁所送。（3）即使有一些客观证据，但如果行贿人拒不承认，司法机关也难以认定受贿罪。因为国家工作人员与他人之间也可能存在正当的经济往来、相互馈赠，但如果没有充分证据，就不可能认定受贿罪的成立。例如，A从银行向国家工作人员B转账100万元，即使B承认自己索取贿赂，但如果A坚持认为是B向自己的借款，司法机关也难以认定B构成受贿罪。（4）从司法现状来说，任何一起受贿案件的认定，都有行贿人的有罪供述，至少有一次有罪供述与受贿人的供述大致吻合。“在司法实践中，侦查人员基本上要将一半的精力放在获取行贿人的言词证据上。”如此等等都充分说明，行贿人在立案后的交待对于受贿罪的认定起到了十分重要、特别关键的作用。既然如此，就没有必要将“被追诉前”限定为立案前。

2.“主动交待行贿行为”

对《刑法》第390条第2款的规定，不得做出与自首相同的理解。换言之，即使不符合自首条件，也可能属于“主动交待行贿行为”。而且，只要行贿人面对侦查、检察机关的讯问作了如实回答，就应当认定为“主动交待行贿行为”。

之所以如此解释，是因为《刑法》第390条第2款并不是关于自首的规定，而是基于贿赂犯罪的特殊性所采取的更为宽大的措施。比较一下两个规定，就可以说明这一点。《刑法》第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的……可以减轻或者免除处罚。”如果不对《刑法》第390条第2款的规定做出更为宽大的解释，而是解释得像自首一样，第390条第2款的规定就完全丧失了其应有的刑事政策意义。

有学者指出：“行贿受贿本是对合犯罪。受贿人如果供述受贿事实在先，说明行贿人作为贿赂犯罪的共犯（对合性的人）的嫌疑人地位已经有证据证明，在配合调查的过程中充其量只是被动承认了自己行贿行为和自己的对合性共犯地位。这种承认尽管对证实受贿犯罪具有积极作用，但不具有揭发受贿罪行的性质，更不属于主动交待。”但在笔者看来，这种观点将主动被动供述与先后供述相混淆，即先供述的就是主动供述，后供述就是被动供述，因而存在疑问。既然第390条第2款不是关于自首的规定，就意味着其适用条件比自首更宽松、更缓和，而不可能相反。另一方面，也不能否认交待行贿事实具有揭发受贿罪行的性质。例如，甲向司法机关交待了自己向乙行贿和乙收受贿赂的事实。由于行贿与受贿是对向犯，所以，一个供述行为同时具有供述自己罪行与揭发对方罪行的性质。甲只有交待了自己向谁行贿（谁收受贿赂）的事实，才能认定为如实供述了自己所犯罪行，而供述乙收受贿赂的事实，也的确具有揭发受贿罪行的性质。如果撇开第390条第2款的规定而言，只是对自首与立功不能重复评价而已，但不能因为成立自首就否认立功。在自首（或坦白）与立功竞合的情况下，应选择最有利于行为人的情节与处罚规定。

还有学者指出：“如果经过侦查程序行贿人都没有主动交待，案件进入到审查起诉阶段，侦查机关不仅掌握了行贿人的行贿罪行，而且已经认为犯罪事实清楚而移送审查起诉，此时犯罪嫌疑人、被告人根本无法再主动交待。因而在侦查机关立案前，犯罪嫌疑人主动向司法机关投案，如实供述行贿的犯罪事实的，属于行贿人在被追诉前主动交待，可以从轻或者减刑处罚；在侦查机关立案后至侦查终结和审查起诉阶段，犯罪嫌疑人主动供述行贿的犯罪事实的，应认定为坦白认罪，不应认定为被追诉前主动交待行贿行为。”然而，这种观点对“主动交待”作了过于严苛的解释，完全将第390条第2款的规定与自首作了等同理解，忽视了该款的刑事政策的重要意义。

综上所述，将《刑法》第390条第2款前段的规定理解为特殊的坦白制度即可，亦即，只要行贿人在被提起公诉前如实交待行贿行为的，就可以从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的，则可以减轻或者免除处罚。

3.“犯罪较轻”

《贿赂案件解释》第14条第1款规定：“根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为‘犯罪较轻’。”除此之外的司法解释，没有对“犯罪较轻”做出明确规定。

上述关于“犯罪较轻”的规定本身是否合适是另一回事，笔者想说明的是，《刑法》第67条规定，自首者“犯罪较轻的，可以免除处罚”；《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为……犯罪较轻的……可以减轻或者免除处罚。”显然，后一规定的法律后果还重于普通自首，这显然不符合本款的刑事政策目的。因此，第390条第2款“犯罪较轻”的范围，应当宽于普通自首中的“犯罪较轻”。

4.“重大案件”

《刑法》第390条第2款规定，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为……对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”这一法律后果与《刑法》第68条规定的重大立功表现的法律后果相同。但是，如果将本款规定与第68条的重大立功的规定作相同的解释或者要求，显然也丧失了本款的刑事政策的意义。反过来说，只有对第390条第2款的上述规定作更为宽和的解释，才真正符合立法精神。

《贿赂案件解释》第14条第2款规定：“根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处10年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为《刑法》第390条之2款规定的‘重大案件’。”第3款规定：“具有下列情形之一的，可以认定为‘对侦破重大案件起关键作用’：（一）主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的；（二）主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；（三）主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；（四）主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。”

与最高人民法院1998年4月17日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定相比1，《贿赂案件解释》降低了“重大案件”的认定标准，这是值得称道的2。但问题是，如何判断“可能被判处10年以上有期徒刑”？笔者的看法是，只要责任刑是应当或者可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，即只要对有责的不法所适用的法定最高刑是10年有期徒刑及以上刑罚，就符合“重大案件”的认定标准。至于行为人因为自首、立功等情节而最终没有被判处10年有期徒刑以下刑罚的，则不影响“重大案件”的认定。例如，行贿人甲主动交待国家工作人员乙受贿100万元的事实，由于该犯罪事实对应的法定刑为“三年以上十以下有期徒刑”，故属于“重大案件”。再如，行贿人A主动交待国家工作人员B受贿300万的犯罪事实，就该犯罪事实本身而言，B应当被科处10年以上有期徒刑（责任刑），但由于B有重大立功表现，后仅被判处5年有期徒刑。即便如此，对A也应适用《刑法》第390条第2款“可以减轻或者免除处罚”的规定。

 

车浩：行贿罪之“谋取不正当利益”的法理内涵

作者车浩，北京大学法学院副教授。

刑法第389条第1款规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”关于“谋取不正当利益”的认定，一直困扰着刑法理论与司法实践。从比较法的层面看，域外刑法中的行贿罪大都没有类似“谋取不正当利益”的规定。从我国的司法实践看，一系列司法解释和判例都在不断校正和改变“谋取不正当利益”的边界和含义。本文结合域外刑法理论和我国司法实践提供的经验素材，反思理论通说和相关司法解释的逻辑困境，尝试以2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“2012年行贿罪司法解释”)的相关规定为基础，对其进行理论改造和教义学阐释，提出“违反规则—违背原则”二元的“新违背职务说”。

 

一、“谋取不正当利益”的理论争议

 

1979年刑法第185条第3款规定，“向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”但“行贿”的具体要件是什么，付之阙如。在1985年“两高”《关于当前办理案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中，“为谋取非法利益”作为行贿罪的构成要件首次出现;1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，将“为谋取不正当利益”明确规定在行贿罪的构成要件之中;1997年刑法正式确立了“谋取不正当利益”的行贿罪构成要件地位。此后若干年中，刑法理论和司法实务部门一直在努力澄清“谋取不正当利益”的含义，对之作出尽可能明晰的解释。

在刑法理论上，对“谋取不正当利益”向来存在不同解读。概括起来，大致有下列几种观点。第一种是“非法利益说”，其直接来自1979年刑法的规定，将不正当利益等同于非法利益，即违反法律、法规和政策而取得的利益。第二种是“不应得利益说”，其在非法利益的基础上进一步扩大到其他不应得的利益。与非法利益说一样，该说也是着眼于利益的不正当性，而不讨论获得利益的手段。第三种是“手段不正当说”，其主要着眼于行为人获取目标利益的手段，认为“谋取不正当利益”是指行为人在获取请托的利益时所采取的手段、方式、方法不正当。根据该说，只要是采取行贿手段谋取利益，都可以直接认定为“谋取不正当利益”，不必再考量利益本身的合法性。第四种是“不确定利益说”，其认为解释“不正当利益”的关键是确定“不确定利益”，这是一种介于“应得利益”与“禁止性利益”之间的“可得利益”。

最高司法机关也一直在努力为“谋取不正当利益”提供解释标准。1999年“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》首次对“谋取不正当利益”进行界定，其明确规定：“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对“谋取不正当利益”作了新的解释：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件”;“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”

“2012年行贿罪司法解释”是迄今为止最高司法机关对此问题作出的最全面、最权威的规定。其第12条第1款规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”;该条第2款规定：“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”一方面，该解释将办理商业贿赂刑事案件中的“不正当利益”标准推广到了全部行贿犯罪;另一方面，该解释把“谋取竞争优势”的适用范围从“招标投标、政府采购等商业活动”扩展为“经济、组织人事管理等活动”。上述解释在学界得到广泛认同，被一些教科书作为解释“谋取不正当利益”的标准答案。

尽管司法解释和主流观点一直在解释论上努力阐明“谋取不正当利益”的含义，但取消“谋取不正当利益”这一要件的主张始终存在。取消论的主要理由有：一是行贿罪侵害的法益与行贿人所得利益是否正当无关。行贿罪的危害性不取决于行贿人有无谋取不正当利益，只要行贿人给予国家工作人员以财物，就侵害了行贿罪的保护法益。行贿人所谋取的利益是否正当，不能作为定罪的一个条件，它只是反映行贿人的主观恶性，而不影响其行为的本质。二是包括司法解释在内各种关于“谋取不正当利益”的解释，始终没有提供一个明确的认定标准，阻碍了司法实践打击行贿犯罪，对证据认定造成困扰。取消论的观点之所以经久不衰，是因为现有的解释工作的确不尽如人意，未能提供既具有理论一般性又具有实践操作性的解释标准。关于“谋取不正当利益”的各种司法解释和学理解释，可能已经山穷水尽。

 

二、贿赂与违背职务之间的对价关系

目前坚持保留“谋取不正当利益”要件的观点，几乎都是站在行为人的角度，着眼于其所谋取的利益的性质来展开解释，试图为“不正当利益”提供解释标准。但在笔者看来，这种解释思路可能搞错了行贿罪认定的思考方向和问题的重点。本文认为，要突破这一困局，就要转换解释思路和方向，将“谋取不正当利益”的含义放在行贿罪的保护法益、构成要件结构以及刑事政策导向中来理解和把握。

 

(一)贿赂犯罪的共性：贿赂与职务行为之间的对价关系

要对行贿罪进行有效解释，首先要让行贿罪回归到贿赂犯罪的共性之中，这可从贿赂犯罪的法益问题入手。关于贿赂犯罪的法益，历来存在保护信赖说、廉洁性说、职务行为不可收买性说以及职务行为公正性(纯洁性)说等诸多观点。“但无论哪一种学说，都认为贿赂罪的基本成立要件是设定了‘职务行为与贿赂之间的对价关系’”。这一对价关系是贿赂犯罪的核心要件，关于贿赂犯罪法益的各种理论都是对这一核心要件的实现所损害的客体进行描述和说明。至于行为人是否取得了利益，与保护法益并无关系，它仅仅是国家工作人员职务行为的一个盖然性结果。概言之，贿赂犯罪的设立不是为了禁止行贿人谋取利益，而是为了禁止双方设立贿赂与职务行为之间的对价关系。

从上述前提性认识出发，分析刑法第389条第1款的规定，就会发现在“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”的法条表述中，立法者仅仅规定了贿赂与职务行为之间对价关系的一端，即“给予国家工作人员以财物”，而没有规定另一端的职务行为，相反却规定了与行贿罪保护法益无关的“谋取不正当利益”。传统理论和司法解释似乎未能注意到这一法条文字表述上的缺损，因而汲汲于对无关紧要的“不正当利益”进行解释。以“2012年行贿罪司法解释”第12条第1款为例，“谋取不正当利益”的首要表现形式是“行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定”。但只要对下面的案例稍作分析，即可发现上述规定不合理。A得知公安局举办打击成果展，遂给受邀前去参观的政府工作人员B一万元，让B在公安局内部接待室休息时，趁管理人员不备，偷出一些备展的海洛因给A。在这个案例中，根据上述规定，A谋取的毒品就其实体性质而言，明显是“违反法律、法规、规章、政策规定”的，属于不正当利益。在这种情况下，该案符合“谋取不正当利益”要件，也符合“给予国家工作人员以财物”要件。但是，B并非公安局工作人员，其仅仅是利用进入公安局的机会盗窃;A送钱给B，是对盗窃行为的报酬，显然不能成立行贿罪。在这里，对实体利益违法的论证越充分，离正确的结论越远。

由此可见，司法解释与传统观点既没有把“谋取不正当利益”放在整个构成要件结构之中来解释，又把对价关系错误地理解为贿赂与行为人所获利益之间的对价关系。于是，仅着眼于行为人一端，顺着“不正当利益”的表面字义，将其孤立地解释为“非法利益”、“不应得利益”或者“不确定利益”等。然而，当依托于这些解释的“谋取不正当利益”与“给予国家工作人员以财物”被组合在一起时，就如同上述案例所显示的那样，在形式上构成要件要素都齐备了，却不能得出构成行贿罪的结论，其原因就是贿赂与职务行为之间的对价关系这一核心要件并没有得到满足。

笔者认为，作为贿赂犯罪核心要件的对价关系，不是贿赂与行为人所获利益之间的对价关系，而是贿赂与国家工作人员职务行为之间的对价关系。这是贿赂犯罪的危害性所在，也是理解贿赂犯罪构成要件的逻辑主线。既然立法在文字上只规定了贿赂(“给予国家工作人员以财物”)这一端，而没有规定职务行为这一端，那么，为了构建起两者之间的对价关系，就应当对“谋取不正当利益”进行功能性解释，使其承担起表征国家工作人员职务行为的功能。明乎此，再回头看“谋取不正当利益”的规定，就会有新的理解。

(二)行贿罪的个性：贿赂与违背职务之间的对价关系

指出贿赂犯罪的核心要件是贿赂与职务行为之间的对价关系，仅仅是规整行贿罪解释工作的第一步。接下来的问题是，所有满足这种对价关系的情形都构成行贿罪吗?我国刑法规定的行贿罪是否有进一步的自身特点?职权行使包括遵循职务要求与违背职务要求两种情形，对于国家工作人员虽然接受财物却没有违背职务的情形，对给予财物者是否也按照行贿罪论处?

要回答上述问题，首先要注意到我国刑法在规定受贿罪与行贿罪时的不对称性。受贿罪和行贿罪都有关于谋取利益的规定，但存在明显差异。根据刑法第385条的规定，收受型受贿罪的成立需要国家工作人员“为他人谋取利益”，这里的利益没有正当与不正当之分。而根据刑法第389条的规定，行贿罪的成立需要行为人“为谋取不正当利益”，明确区分了正当利益与不正当利益。由此可见，在犯罪认定的范围上，受贿罪与行贿罪不是完全对合的。在行为人为谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的场合，国家工作人员构成受贿罪，但行为人不构成行贿罪。

一些学者对这种不对称性提出了质疑，认为行贿罪中正当利益与不正当利益的立法区分并无必要。“不正当利益实际上可以表现为任何性质和形式”;“行为人为了谋取正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，也属于一种钱权交易。国外刑法以及旧中国刑法均未要求行贿罪出于为谋取不正当利益的目的。”这种观点相当于在解释层面将“谋取不正当利益”改造成“谋取利益”，从而消除了正当利益与不正当利益之别，将所有为了谋取利益而给予国家工作人员以财物的行为都等同视之，一律按行贿罪认定。在实际效果上，这种解释结论已经与废除“谋取不正当利益”要件的立法论主张相去不远了。

笔者不赞成这种观点。一方面，从比较法的视角看，虽然域外立法没有像我国这样规定“谋取不正当利益”，但仍然对给予国家工作人员以财物的行为规定了不同类型，在定罪量刑上区别开来。例如，根据德国刑法的规定，在公务员正常行使职权与违背职务的情况下，行为人给予财物，按不同罪名分别论处。前者适用第333条，属于给予利益罪，刑罚相对较轻;后者适用第334条，构成行贿罪，刑罚相对较重。另一方面，从刑事政策的角度看，立法者之所以将谋取正当利益者排除出犯罪圈，是“充分考虑到实际情况”。鉴于现阶段我国社会普遍存在制度不健全、办事难等现象，这种立法“有利于缩小打击面，也有利于分化瓦解贿赂犯罪分子，重点惩治受贿犯罪活动”。由此可见，我国刑法没有追求行贿罪与受贿罪的完全对称，也没有像域外立法那样，将给予国家工作人员以财物的行为区分为重罪与轻罪，而是区分为罪与非罪。这不是立法技术上的疏漏，而是立法者根据刑事政策考量有意为之。总之，既然立法者明确规定了“不正当”的限定语，就不能将“谋取不正当利益”等同于收受型受贿罪中的“谋取利益”。

正确的解释工作是应当进一步从谋取利益中，有效地划出“谋取不正当利益”的部分。为此，必须要和贿赂犯罪的核心要件“贿赂与职务行为之间的对价关系”联系起来。如上文所述，对于“谋取利益”的含义，要从这种对价关系的一端即国家工作人员的职务行为来展开功能性理解。就收受型受贿罪而言，立法者没有对“谋取利益”作出正当与否的限定，因此解释论上对于职务行为就没有必要区分是否违背职务。相反，对行贿罪来说，立法者限定为“谋取不正当利益”，因此解释论上对于职务行为就应仅限于违背职务的情形。

 

三、“新违背职务说”的展开：违反规则与违背原则

 

(一)“新违背职务说”的提出

其实，在学说史上，从违背职务的角度理解“不正当利益”，很早就出现了。根据这种观点，谋取的利益是否正当，应以国家工作人员是否违背职务要求为标准，违背的为不正当利益，不违背的为正当利益。遗憾的是，这种观点并未得到足够的重视和广泛的赞同，其不仅处于少数说和边缘说的地位，而且基本上销声匿迹。其原因主要在于，在多个司法解释中，针对“谋取不正当利益”的解释基本上都是站在行为人的角度，顺着“不正当利益”的表面含义去展开，而没有重视国家工作人员违背职务这一因素。司法解释的巨大影响力，引导了学界和实务界也顺着这一方向展开解释，几乎没有人再深入思考“违背职务说”的合理性。当然，违背职务说的式微也有其自身原因。这种观点虽然提出较早，但后续没有深入的研究进展;更重要的是，其未能对之后多个司法解释的具体规定作出回应，给人造成与时代发展脱节、与司法解释格格不入的印象。

笔者赞成违背职务说的基本立场，即行为人谋取的利益是否正当取决于收受财物的国家工作人员是否违背职务;但同时，也必须结合贿赂犯罪出现的各种新的犯罪形式，与时俱进地丰富、更新违背职务说的内涵。与“2012年行贿罪司法解释”第12条的规定相对应，本文尝试构建一种二元形式的“新违背职务说”。国家工作人员违背职务包括违反规则与违背原则两种形式，这分别是对该条第1款规定和第2款规定的理论化;第1款规定了违反规则，第2款规定了违背原则。

国家工作人员履职应当遵守规范的义务要求。通常情况下，这种要求具有明文规定的规则体系，但仅仅是明确具体的规则，还不能涵盖现实中职务行为的所有特征。由于职务行为的复杂性和多样性，在规则体系之外还存在留给国家工作人员酌情决定的空间。当然，这种自由裁量权是有限度的，必须受到公平、公正等原则的限制。因此，国家工作人员的履职规范既包括规则也包括原则。在“2012年行贿罪司法解释”第12条第1款规定的情形中，针对行为人的请托事项，国家工作人员如何履职均有明确规则，这些规则的表现形式包括“法律、法规、规章、政策、行业规范”。在国家工作人员的职责范围之内，(行为人请托所涉及的)相关事务如何处理，存在着法律、法规、规章、政策、行业规范的具体指引和约束，国家工作人员依照规定办理即可，不需要个人进行价值方面的权衡。相反，在该条第2款规定的情形中，国家工作人员如何履职并无具体明确的规则，但要求其按照公平、公正的原则酌情处理。在一些涉及经济活动和人事管理活动的领域中，(行为人请托所涉及的)相关事务如何处理，没有具体明确的规定，而是留给国家工作人员自由裁量、酌情决定。此时，国家工作人员违背职务的形式，不是违反了法律、法规、规章、政策、行业规范的具体规定，而是在酌情处理时违背了公平、公正原则。

综上，“2012年行贿罪司法解释”第12条第1款和第2款的差别，在于违反规则与违背原则之别。行为人请托的事项落在不同层次的规范领域，国家工作人员违背职务的表现形式就会不同。进一步而言，在解释和适用第1款和第2款时，还有以下诸多问题需要注意。

(二)违背职务之一：(法定履职)违反具体规则

国家工作人员违背职务的第一种形式，是在应当履行明确的法定职责的场合，违反关于职责的具体规定。这是对“2012年行贿罪司法解释”第12条第1款规定的类型化和理论提炼。该款规定：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。”该款规定的关键是“或者”之后的内容。行为人给予国家工作人员以财物的对价，就是国家工作人员违反“或者”之后所列举的具体规则。至于行为人所谋取的不正当利益，不过是国家工作人员履职违反规则的一个大概率结果。因此，适用第1款的关键在于，检验国家工作人员在履职过程中，是否违反了法律、法规、规章、政策、行业规范的规定;除此之外，还包括违反一般的工作细则或者程序规定。

第1款中“或者”之前的内容是没有意义的。以往学界的多数观点，往往是将“或者”前后的内容，分别归纳为“实体违法利益”和“程序违法利益”。实体违法利益是指行为人最终要实现的目的本身违反法律、法规、政策规定，即利益本身具有非法性，其包含三种情况：一是对于任何人在任何情况下都是非法的利益，例如贩毒。二是行为人不具备条件却获得的利益，例如不具备经营条件却获得经营资格。三是减免行为人依法应当承受的负担，例如纳税人获得不合法的减免税款待遇。程序违法利益是指行贿人最终所要实现的利益本身不违法，但要求国家工作人员违反法律等规定为行贿人提供帮助或者方便条件，即通过违法途径实现合法利益。但是，实体违法利益与程序违法利益的区分并无实益。从法秩序的规范层面看，如果行为人通过国家工作人员履职而获得的利益本身是违法的，那么，该国家工作人员的职务行为也必然违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定所提出的义务要求。在法治国家，不可能想象国家工作人员合乎规范地履职，却为他人谋取了实体上非法的利益。因此，第1款中“或者”之前规定的“‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定”，是与国家工作人员职务无关的表述，属于在行贿罪的构成要件之外，纯粹就“不正当利益”进行孤立解释，缺乏实际意义。一方面，对行贿罪的认定而言，这种实体违法利益的解释远远不够。例如，A给予国家工作人员B报酬，要求B帮助自己入户盗窃，A谋取的利益属于“违反法律、法规、规章、政策规定”，在实体上违法的利益，但这种情形显然不能构成行贿罪。另一方面，对行贿罪的认定而言，这种关于实体违法利益的解释又完全多余。例如，A给予看管实验室的国家工作人员B报酬，要求B违反监管要求让自己进入实验室趁机盗窃财物。在这个案例中，A谋取的利益属于“违反法律、法规、规章、政策规定”，在实体上违法的利益，而要想取得这一利益，前提是B在程序上违反规定;对此，只要认定B在工作程序上违反规定就够了，至于A谋取的利益在实体上是否违法，对于认定A的行贿罪而言是多余的。

综上，“2012年行贿罪司法解释”第12条第1款中“或者”之前关于实体违法利益的规定，是没有实益的内容。在行贿罪的认定中，没有必要区分实体违法利益与程序违法利益。对行贿罪而言，所有的实体违法都是程序违法，都是以国家工作人员违反职责要求的具体规定为前提的。因此，第1款前段的规定，完全可以忽略。只有该款后段的规定，“要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”，才有助于认定“谋取不正当利益”要件。这就是从违背职务的角度来解释“谋取不正当利益”的第一种形式，即国家工作人员在履行法定职责的场合，违反了关于职务行使的具体规则。

(三)违背职务之二：(酌定履职)违背公平、公正原则

国家工作人员违背职务的第二种形式，是在酌定履职的场合，违背公平、公正原则。这是对“2012年行贿罪司法解释”第12条第2款规定的类型化和理论提炼。如前所述，该条第1款针对的是那些有明确具体规则的职务行为，对此比较容易认定，没有什么大的争议。但该条第2款针对的是一些没有具体规则，仅涉及公平、公正原则的职务行为。相对于第1款，第2款因其抽象、模糊而更不易把握，是本文讨论的重点。接下来，笔者从规范对象、酌情决定与违背原则三个角度，对第2款的适用展开详细探讨。

1.规范对象的错位与回归

“2012年行贿罪司法解释”第12条第2款规定：“违背平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”已如前述，这一规定的问题是从行为人的视角出发来解释“不正当利益”。

通常而言，“谋取竞争优势”是一个中性用语，任何人参与竞争性活动，都要谋取竞争优势。因此，这一用语本身并不能给“谋取不正当利益”之“不正当”提供有效解释。这样一来，解释的关键就落在了“违背公平、公正原则”上。按照司法解释的用语和逻辑，违背公平、公正原则的问责对象是行为人，很多论者也是从这一角度展开讨论。很多判决也是遵循这样的逻辑，例如：“吴某某的行贿行为违背了市场公平、公正原则，其目的是为了在招投标活动中谋取竞争优势，应认定为谋取不正当利益”; “被告人谢某违背公平、公正原则，在襄阳广播电视台与襄阳市人力资源和社会保障局面向社会公开招聘电视台工作人员时，为其女儿赵某甲谋取竞争优势”。

但是，上述解释逻辑存在疑问。在经济、组织人事管理等活动中，规范上要求不得违背公平、公正原则的问责对象，应当是国家工作人员而非普通公民。问责对象的错位会导致规范呼吁的低效以及解释上的自我循环：一方面，普通公民参与经济、组织人事管理等竞争性活动，虽然也有公平、公正参与竞争的要求，但如果其没有明确违反针对参与者的具体规范，这种要求参与者不得违背公平、公正原则的规定，就只能是道德层面的呼吁，既容易与情理相悖也缺乏实际效力。例如，在罗泽中行贿案中，法院认为上诉人罗泽中“在承建工程时没有经过招、投标、竞争性谈判等公平竞争程序，在取得工程时违背了公平、公正的原则，其行贿的目的系为了谋取竞争优势，应当认定为谋取不正当利益。”显然，法院是将行为人罗泽中作为违背公平、公正原则的主体，但是，认定一个承建商“在承建工程时没有经过招、投标、竞争性谈判等公平竞争程序”，从而指控其违背了公平、公正原则，是不妥当的。是否设置招投标等竞争程序，决定权不在承建商手中，而在负责相关工程建设事宜的国家工作人员手中。如果不设置招投标等竞争程序的决定本身不存在问题，承建商未经招投标而直接取得工程就没有任何可指摘之处。所以，需要判断是否违背公平、公正原则的，是国家工作人员不设置招投标等竞争程序的决定，而不是承建商没有经过招投标就取得了工程。另一方面，如果按照司法解释的逻辑进一步追问如何认定行为人“违背公平、公正原则”，那么答案只能是行为人采用了行贿手段。但这样一来，就陷入了解释上的死循环——问：什么是行贿?答：行为人为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物。问：什么是谋取不正当利益?答：行为人违背公平、公正原则，谋取竞争优势。问：怎样做是违背公平、公正原则?答：行贿——在这番问答中，并不能对“谋取不正当利益”展开更进一步、更加具体深入的分析，而只能是停留在同一层面的循环论证。

针对“2012年行贿罪司法解释”第12条第2款中存在的规范对象错位的情况，应当从刑法理论上促使对该款的解释向正确的规范对象回归。按照新违背职务说，经过改造的第2款应当是：“(行为人)要求国家工作人员违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，为自己谋取竞争优势。”这样一来，第2款就能与第1款既在结构上区分出层次，又在语词和逻辑上前后对应，由此形成“违反规则—违背原则”双层次的新违背职务说。

2.“酌情决定”与任意处置

从“2012年行贿罪司法解释”第12条第2款的规定看，在经济活动和组织人事管理活动等领域，国家工作人员违背职务的形式主要是违背公平、公正原则为行为人谋取竞争优势。但是，一方面，“经济、组织人事管理等活动”包罗万象，几乎包括了国家工作人员所有的职务行为，以至于难以区分该条第1款与第2款的适用范围;另一方面，“违背公平、公正原则”又过于模糊，法理内涵不清。例如，在孙某甲行贿案中，针对上诉人及其辩护人认为孙某甲在经营太湖围网的过程中未谋取不正当利益的上诉理由和辩护意见，法院认为，“孙某甲在经营太湖围网过程中，长期超面积无证经营，并通过将自己水面挂靠在原吴江市水产局的方式，少缴数年的渔业资源赔偿费。同时，在与原吴江市水产局联营850亩水面的过程中，孙某甲亦将依照协议约定本应分给水产局的经营收益占为己有，以上利益的取得均违背了太湖渔业养殖的相关规定，是其与庞某、董某二人通过权钱交易手段排斥竞争对手，使自己获得的非法竞争优势”，从而驳回上诉，维持原判。孙某甲获得的利益表现为长期超面积无证经营、少缴数年的渔业资源赔偿费，以及将本应分给水产局的经营收益占为己有，等等。但是，这些利益都是国家工作人员违反具体、明确的规定帮助行为人获得的，属于典型的违反规则的职务行为。对此，应当适用该条第1款，但法院一方面认定“违背了太湖渔业养殖的相关规定”，另一方面又认定获得“非法竞争优势”，这就把对案件事实的解释导向了适用该条第1款还是第2款的混乱之中。究其原因，还是对第2款的含义和应当适用的场合缺乏正确把握。又如，在范海金行贿案中，法院认定：“被告人范海金送涉案相关人员财物的目的，一是为了感谢他们将业务交给其做，二是为了顺利结算工程款。范海金的上述行为，违背公平、公正原则，在经济活动中谋取了竞争优势，应认定为刑法规定的‘谋取不正当利益’。”对于这种“为了顺利结算工程款”而给予国家工作人员以财物的所谓“加速费”问题，是否应当将“加速费”归入贿赂，由于理论上缺乏明晰的说法，实践中的认定常常存在混乱。

接下来，本文借鉴域外理论，尝试在我国刑法语境下构建“酌情决定”的教义学概念，在法理上对“2012年行贿罪司法解释”第12条第2款予以整理和澄清，从而为司法实践准确理解和把握第2款提供指引。

(1)酌情决定意味着允许国家工作人员作出实质不同的决策选择

与第1款指向的有具体规则约束的职务行为不同，第2款涉及的职务行为实际上并无外部的明文标准，而是由国家工作人员自己的内心来决定其“违背职务性”。这种在缺乏明确规范指导的情况下直接作出的职务行为，就涉及本文所说的酌情决定。只要国家工作人员处在某种具体的待决定状态，其中至少展现出两种以上合法的决策选择，就是刑法上的酌情履职。换言之，酌情决定的前提条件是国家工作人员“至少有两个可选择的行为”。这个概念要解决的问题是，在难以用明确的法律概念区分各种不同具体情形的场合，容忍国家工作人员在个案中具体考虑和审查决定，它指向一种“允许国家工作人员作出不同决定的情境”。而一个没有独立的价值判断空间，仅仅是为其他人的酌情决定纯粹提供资料的人，是不具有刑法意义上的酌情决定权的。但在某些场合，一个国家工作人员虽然没有独立的管辖权和决定资格，不是独立的决策者，但根据他的职权范围，在决策的过程中他也必须参与进来，此时，至少在实际的影响可能性层面，他对这个酌情决定发挥了作用。换言之，他作为一个协助者对于他人的酌情决定，能够发挥“事实上的影响力”。这种事实上的影响不是仅仅给他人的决策编排一些缺乏行为人个人价值活动范围的资料，而是能够给之后的决策者提供专业或法律上的建议。在这个范围之内，该国家工作人员具有实施合法行为可能性的回旋空间———处在这个空间内，怎么做都不算违法。这种情况也属于具有酌情处理权。

从司法判例的情况看，酌情决定的事项包括但不限于：城市规划评估;施工安排或者建筑计划;招投标过程中，在评估标准的基础上评价投标书，决定哪个公司能够中标;决定在何种条件下，不经由公开招标而将合同订单给予某个公司;决定政府采购的范围、对象和费用;预选投资对象，为产品定位;国有资产的出租和承包;人事方面的招聘、晋级、提拔、调整，等等。

(2)加速履职不包含实质的决策选择，属于任意处置而非酌情决定

以下情形不属于酌情决定：国家工作人员手里的权力空间，仅仅是可以作出时间上加快与否的替代性选择，例如抓紧时间尽快办理还是正常操作。这就是通常所说的“加速(费)”问题。在司法实践中，对这一点的认识还往往存在模糊。例如，在王某某行贿案中，法院认定的基本事实如下：“2008年5月至2014年10月，被告人王某某作为新疆九州通药业有限公司及江苏康生药业有限公司的销售员，在向新疆生产建设兵团第10师181团医院销售药品的过程中，为了多销售药品并及时收回药款，被告人王某某先后向时任181团医院院长的谢光明(另案处理)、内科主任谭某某(另案处理)行贿，贿赂款共计256000元。”该案辩护人提出，被告人王某某给谢光明送的钱中有4次合计69000元，是为了尽快收回药款，此系正当利益，不应计入行贿数额。对此，法院在判决理由中指出：“王某某想尽快收回药款，获取的利益本身是合法的，但其通过不正当手段即行贿手段要求国家工作人员提供‘帮助或者方便条件’是违反法律法规的，应当认定‘谋取不正当利益’;故辩护意见不成立，本院不予采纳。”法院的逻辑是适用“2012年行贿罪司法解释”第12条第1款规定的“提供帮助或者方便条件”，但是，根据行为人采取行贿手段要求国家工作人员提供帮助这一点，来认定行为人谋取不正当利益，属于循环论证。

与上述案例类似，为尽快结款而给予国家工作人员“加速费”的案件，实践中所在多有。在何某甲行贿案中，一审法院认定：“被告人何某甲挂靠四川煤矿基本建设工程公司承揽到神华宁夏煤业集团有限责任公司灵新煤矿六采区2013年度矿建工程。为了矿建工程的顺利进行及能及时结算工程款，被告人何某甲于2013年中秋节前及2014年春节前先后两次，到时任灵新煤矿矿长的荀某某(另案处理)的办公室，送给荀某某人民币共计30万元。”法院承认被告人何某甲行贿的目的是“为了矿建工程的顺利进行及能及时结算工程款”，并将此认定为谋取不正当利益。宣判后，何某甲提出上诉，认为“一审法院认定上诉人谋取不正当利益，属于错误认定”，主张其向荀某某请托的事项不属于不正当利益。这些请托事项主要包括两类：第一类是请求荀某某对施工现场各承包人、基础施工条件(包括道路、运输、供电、供水等)、各作业层面、作业环节进行协调。对此，何某甲的辩解是，“在涉案施工合同中，明确约定发包人有责任向上诉人提供施工场地，统一协调管理各施工单位，协调交叉作业，合理安排施工顺序，上诉人有权要求作为发包人的宁夏煤业集团有限责任公司完成各项协调工作，证人荀某某作为灵新煤矿矿建工程某某管理人员，有义务履行管理职责，完成施工合同义务。”第二类是请求荀某某按时支付工程进度款项。对此，何某甲提出，“宁夏煤业集团有限责任公司未按约定向上诉人支付工程进度款，导致上诉人无奈只能对外大量借款，用于支付人工工资及各类机械、设备费用，从而导致上诉人工程建设施工成本大幅提高，对外形成大量债务，上诉人要求宁夏煤业集团有限责任公司依约支付工程款的请求完全合法，截止目前宁夏煤业集团有限责任公司仍欠上诉人大量应付工程进度款，上诉人请求作为直接管理者的荀某某按时、足额拨付工程款项并未违法也未违反工程合同约定。”就第一类事项而言，何某甲请求荀某某对施工现场各承包人、基础施工条件、各作业层面、作业环节进行协调，符合法律规定与合同约定，也符合矿建工程施工实际，应当说这些要求并未超出荀某某的职责范围，也没有违反法律、法规、规章、政策规定。就第二类事项而言，何某甲要求荀某某按时支付工程进度款项，就涉及工程建设中常见的拖欠应付款项的问题。相对于款项拖欠，要求对方按时支付工程款也属于变相请托加速办理。对于何某甲的上诉理由，二审法院并未否认何某甲所说的基本事实，但未对法律适用问题作出明确回应，仅仅是说：“上诉人何某甲在施工过程中向身为国营企业矿长的荀某某行贿人民币30万元，是为了谋求时任灵新煤矿矿长的荀某某，在其已中标的灵新煤矿矿建工程中给予帮助，意欲谋取竞争优势，上诉人何某甲的行贿行为应认定为谋取不正当利益。”但是，显然不能由谋求给予帮助和谋取竞争优势，就推导出谋取不正当利益，问题的关键仍然在于给予这些帮助是否违背国家工作人员的职务。对于国家工作人员荀某某提供的协调以及加速办理等方面的帮助，是否违反规则或违背原则，法院本应作出明确的说明和评述，法院却未置可否，甚至未置一词。这些案例说明，彻底澄清“加速费”的法律意义和后果，对于司法实践正确处理相关案件具有重要意义。

所谓“加速费”通常是指行为人为了方便和加快日常的公务行为流程而给予国家工作人员以财物。如为尽快取得许可证、营业执照或其他批文，为应付与履行合同有关的例行检查、款项结算等而给予费用。那么，这类“加速费”的情形能否适用“2012年行贿罪司法解释”第12条第2款认定为行贿罪?有的观点认为，“支付目的仅在于加速官员例行职权行使的加速费时，行贿人能否获得加速是不确定的，受贿人对是否加速也有自由裁量权，但如果一概以行贿罪追究刑事责任显然畸重，也有违社会公众的一般认识。”有学者提出，行贿行为的本质是“不但侵犯了职务行为的不可收买性，而且会造成权力被滥用或者市场秩序等社会秩序被破坏的后果”，从这一点出发，可以认为“加速费”是合法的。

笔者赞成“加速费”不属于“谋取不正当利益”的观点。按照本文对第2款的解读，之所以将“加速费”排除在“谋取不正当利益”之外，其关键点在于国家工作人员是否加速执行职务行为不属于酌情决定的范围。所谓酌情决定以国家工作人员有两种以上合法的决策选择为前提，且选择的过程包含了价值裁量。但是，国家工作人员在履行职责时，是按照正常速度进行，还是加快办事流程，这并不存在决策选择的问题。因为国家工作人员是否加速办理的决定，对于该职务要求而言，并不会产生两个有不同价值内涵和法律意义的决策结果，也不会对决策结果发生事实上的影响力。当然，一项行政事务能否加速办理，可能对于行政相对人而言有至关重要的意义，但对于国家工作人员的职务要求而言，其既没有违反具体规定，也不属于酌情决定，因而也就不构成行为人所谋取的不正当利益。也就是说，涉及“加速费”的场合，不属于国家工作人员可以作出不同决策的酌情决定的范围，而是国家工作人员在既定的规则和决策框架内展开的日常性事务。

除了“加速费”之外，还有一些情形也不属于酌情决定，而是完全留给国家工作人员任意处置。例如，国家工作人员A出差时，要通过一定渠道订票并选择航班。有些地方将机票纳入政府采购，在这种情况下，A通过什么渠道订票，选乘什么公司的航班，就属于酌情决定的事项。相反，在未纳入政府采购之时或其他未将之纳入政府采购的地方，这就属于A完全自由决定的事项。由于行贿罪明确规定了“谋取不正当利益”要件，并且其仅限于国家工作人员违背职务的情况，所以，当国家工作人员在实施完全由自己自由决定的职务行为时，即使受到了他人所给予的财物的影响，也不能认定该国家工作人员违背了职务;相应地，对于给予财物者，也不能认定其谋取不正当利益从而论以行贿罪。

(3)通过酌情决定来限定“经济、组织人事管理等活动”的范围

在司法实践中，酌情决定的范围经历了一个逐渐扩展的过程。2008年“两高”出台《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》时，仅仅将“谋取竞争优势”局限于招标投标、政府采购等商业活动领域。而在招投标领域，国家工作人员酌情履职的特征最为典型和明显。例如，招标投标法第17条规定，“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书”。这就意味着，邀请哪些人(法人或者其他组织)以及多少人(法人或者其他组织)参与投标，招标人有酌情决定的空间。招标投标法第18条第2款规定，“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”这就意味着，招标人可以设置合理的条件限制或者排斥潜在投标人，而哪些条件是合理的或者不合理的，往往是留给招标人酌情决定的。根据招标投标法第37条第1款、第2款的规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责;依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人代表和有关技术、经济等方面的专家组成。”显然，在选择哪些(可能有利于行贿人或不利于其他竞标者的)专家进入评标委员会这个问题上，相关国家工作人员有合法的选择空间。值得注意的是，招投标场合的酌情决定不仅包括招投标过程中的决定，而且从一开始决定是否招投标有时也是由国家工作人员酌情决定的。例如，在罗泽中行贿案中，法院认为上诉人罗泽中“在承建工程时没有经过招、投标、竞争性谈判等公平竞争程序，在取得工程时违背了公平、公正的原则，其行贿的目的系为了谋取竞争优势，应当认定为谋取不正当利益。”显然，国家工作人员在这里违反的不是必须经过招投标程序的具体规定，而是在酌情决定是否招投标的问题上违背了公平、公正原则。

除了招标、投标，2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》同时规定了政府采购。同招标、投标一样，国家工作人员在使用财政资金购买采购目录以内的或者限额标准以下的货物、工程和服务时，往往有巨大的酌定履职空间。政府部门向哪些符合资质条件的个人或单位采购商品，属于相关部门国家工作人员酌情决定的事项。在这种情况下，如果行为人本没有竞争优势，通过给予国家工作人员以财物，取得了国家工作人员的关照，从而获取了优于别人的竞争条件，那么，谋取竞争优势的目的性就比较明显，认定起来就比较容易。

在“2012年行贿罪司法解释”第12条第2款中，“两高”将“谋取竞争优势”的适用范围从“招标投标、政府采购等商业活动”，进一步扩展到“经济、组织人事管理等活动”。如果说“经济活动”是对之前的“商业活动”的适当延展，那么“组织人事管理活动”则是新框定下来的酌情决定领域。一般来说，组织人事管理活动与培养、考察、选拔干部即干部的录用、任免、调配、奖惩、升降、培养等有关。在这些领域中，掌握人事权的国家工作人员，对于他人职位、职务、职称的取得、变动、提拔和晋升，往往有酌情裁量决定的权力。通常所说的“买官卖官”，就是一种比较典型的在组织人事管理活动中谋取职务提拔和调整的贿赂犯罪。2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步明确和强化了对组织人事管理活动中贿赂犯罪的打击力度，其第7条明确规定，在行贿数额为1万元以上不满3万元的情况下，“通过行贿谋取职务提拔、调整的”，按照行贿罪论处。由此可见，谋取职务提拔和调整，属于谋取不正当利益中较为严重的情节，具有补强行贿数额的功能。

有的学者提出，“‘组织人事管理活动’也是一个需要界定的场域。诸如单位的年度考核、评优评先等日常性的人事管理活动，是否属于‘组织人事管理活动’，值得进一步研究。”单纯从文义上看，组织人事管理活动的范围极广，但是否属于“2012年行贿罪司法解释”第12条第2款规定的“组织人事管理活动”，关键是看相关活动是否具有“酌情决定”的特征。在此前提下，还应当从以下两个方面进一步考虑：一方面，可以看相关的年度考核、评优评先结果，是否会进入当事人的人事档案，成为后续组织人事管理活动的参考因素和决策指标。有些单位组织的年度考核、评优评先活动会将结果记入人事档案，这对当事人的职务提拔、调整会有重要影响，此时就可以将其评价为“组织人事管理活动”。当事人为此而给予国家工作人员以财物的，可以按照行贿罪论处。另一方面，可以看相关的年度考核、评优评先结果，是否与经济利益直接挂钩。有些单位组织的评优评先，虽然其结果不记入人事档案，但会给当事人带来物质奖励。在这种激励下，不排除有些当事人为了获取较大的经济利益，将较小的利益给予有酌情决定权的国家工作人员。这种情况也可以认定为属于“组织人事管理活动”，涉嫌构成行贿罪。

3.“谋取竞争优势”与违背原则

“2012年行贿罪司法解释”第12条第2款规定了“违背公平、公正原则”与“谋取竞争优势”。对此比较直接的理解是，在经济、组织人事管理等活动中，具有酌情决定权的国家工作人员，应当根据参与竞争者客观上的优势和劣势进行实事求是的评比和判定，让客观上确实有竞争优势的人胜出。这种理解的确能够应对很多案件。在这一类案件中，与其他竞争者相比，客观上不具有竞争优势的行为人，因给予国家工作人员以财物而得到关照，从而胜过了那些具有竞争优势的人。这种情形明显违背了公平、公正原则，适用第2款的规定，既无疑问也无难点。

但在某些场合，与其他现实或潜在的竞争者相比，行为人在客观上具有竞争优势，只是为了保证或者维持既有优势而给予国家工作人员以财物，国家工作人员则根据客观存在的竞争优势状况行使职务，酌情作出有利于行为人的决定。这种情形是否属于谋取竞争优势，违背公平、公正原则，是一个值得研究的问题。例如，在刘某某行贿案中，一审法院认定，“2013年中秋节前后，被告人刘某某为给其儿子在神华宁夏煤业集团有限公司找工作等事项，送给孔某某现金10万元。期间，孔某某承诺为被告人刘某某儿子安排工作等事项提供支持帮助。”法院据此认定刘某某构成行贿罪。上诉人提出，“神华宁煤集团与其儿子签认就业协议的原因是其儿子向该集团人力资源部投递了个人简历，所学专业符合报名条件，并参加了面试，而非孔某某利用职务之便为其儿子就业谋取了竞争优势。”实践中类似的案例很多。例如，在工程招投标过程中，投标人的资质和实力具有竞争优势，但为了保险起见，给予负责的国家工作人员或者评委以财物。在这些场合，行为人本来在客观上已经具有竞争优势，胜出的概率很高，只是为了降低或消除风险而给予国家工作人员以财物。这种情况是否符合“2012年行贿罪司法解释”第12条第2款的规定，构成行贿罪?

对于上述问题，理论和实践中存在很大争议。有的观点持否定态度：“招投标法与政府采购法属于反不正当竞争法律规范体系，其法益在于保护公开竞标的合理竞争秩序。故投标单位采用给付贿赂手段具有违背公认的商业道德与公平原则、扰乱竞争秩序、损害竞争参与者合法权益的法益侵害性，推定符合‘谋取不正当利益’要件。但是，投标单位证明其符合投标条件，尽管其向招标单位负责人、评标小组成员等送去了财物，但如果职务人员并没有泄露投标秘密，或者没有暗中提供帮助，或者没有实施倾向性的投票行为，行贿单位在竞标中符合最优中标条件，投标单位就不能属于《意见》(指2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》——引者注)第九条第二款中所指的‘给予相关人员财物以谋取竞争优势’，因为竞争优势是客观存在的。如果行贿行为与中标结果没有因果关系，行贿目的并非在于投标单位意图妨碍竞争，而是因社会不良风气的客观存在而求得心理安稳，则中标结果不能认定为不正当商业利益。”对此，有学者提出了批评意见：“虽然贿赂客观上没有取得实际的效果，但只要行为人在行贿过程中表达出顺利获得不确定竞争利益的愿望，就反映行为人主观上有谋取竞争优势的故意。……竞争优势本身是动态的，所谓行为人在竞争过程中本有竞争优势，实际上也可能是不可靠与不确定的。”这个批评意见是有道理的。所谓“求得心理安稳”本身就已经表明行为人认识到竞争优势的不确定性——即使存在明显优势，仍然不等于确定的胜出结果——因而要进一步谋求稳住优势。从这个角度看，只要存在竞争状态，维持既有优势与谋求初始优势就都属于“谋取竞争优势”，二者本质上是一样的。

不过，这样的解释仍然流于表面。上述否定或肯定的观点，在逻辑上都是从行为人角度出发，评价行为人的客观优势。按照新违背职务说，行贿罪认定的关键在于国家工作人员违背职务。处理上述问题，仍然要从贿赂犯罪的保护法益——职务行为的公正性——出发进行思考。“即使职务行为本身是合法的，但若就此职务行为授受贿赂的，仍成立贿赂犯罪，其理由就在于，由此会产生‘将职务行为置于贿赂的影响之下的危险’，进而出现‘在执行职务的过程中不当行使裁量权的危险’。这样一来，就应该在也包括执行职务过程中切实行使裁量权在内的意义上，来理解‘职务的公正性’。”由此可见，即使看起来是合法的职务行为，即使履行职务的结果与客观存在的竞争优势状况相符合，也仍然存在由于收受了贿赂而“将职务行为置于贿赂的影响之下的危险”，而这就构成了对国家工作人员职务行为公正性的侵害。

具体来说，“将职务行为置于贿赂的影响之下的危险”是怎样体现出来的?在酌情决定的场合，如果国家工作人员不是完全、唯一地从客观的角度出发，而是在决定的过程中，考虑到了他人实际给予或承诺给予的财物，就可以说这财物在其决策过程中起到了重要的影响和作用。此时，尽管该国家工作人员作出的有利于(承诺)给予财物者的决定处在由他酌定裁量的范围之内，而且从客观上看也具有合理性(例如，行贿单位在竞标中符合最优中标条件)，但这种决定仍然“有悖于一个国家工作人员职务行为的要求”，从而可以认定其是违背公平、公正原则的。之所以这样说，是因为有酌情决定权的国家工作人员在收受了(或约定收受)他人财物的情况下，就产生了一种内心负担，而这种内心负担在该国家工作人员酌情作出决定时，往往带来一种指引和导航的效果。由此，他很难无偏私、没有先入之见地完全从客观中立的观点出发酌情作出决定，而是会虑及自己(约定)收受的财物，带着内心的负担去作出决定。这两种状态之间的差异，就是对公平、公正原则的背离。

综上，认定“2012年行贿罪司法解释”第12条第2款规定的“违背公平、公正原则”与“谋取竞争优势”，不需要考虑行为人自身在客观上是否具有竞争优势。因为问题的关键在于，行为人从国家工作人员那里得到了某种承诺：国家工作人员在酌情作出决定时，会放任自己受到贿赂的影响，在一种内心负担的心理状态下作出决定。

四、结论

关于行贿罪中的“谋取不正当利益”，通说和司法解释始终未能提供明晰有效的解释标准。其症结在于，通说和司法解释一味站在行为人的角度，顺着“不正当利益”的字面意思去解释“谋取不正当利益”，搞错了行贿罪构成要件结构的重心。本文认为，对“谋取不正当利益”的解释，应当围绕行为人给予国家工作人员以财物与国家工作人员违背职务之间的对价关系来展开，而不能脱离违背职务孤立地评价行为人谋取的利益是否正当。

在解释思路上，应当对“谋取不正当利益”进行功能性解释，使其承担起表征国家工作人员违背职务的功能。摆脱从行为人角度进行解释的思维惯性，将思路转换到国家工作人员一端，把国家工作人员违背职务这一行贿罪的重要特征，纳入对“谋取不正当利益”的解释之中。这样一来，国家工作人员违背职务与行为人给予国家工作人员以财物之间的对价关系就在解释论上被建构起来，被补充到行贿罪的构成要件结构之中。只有如此，行贿罪的法益保护目的才能得到凸显，其构成要件结构才是完整的，其定罪功能才是健全的，围绕“不正当利益”的各种争议和困扰才能得到整体性的克服。

在具体的解释方法上，结合“2012年行贿罪司法解释”的相关规定，本文尝试构建一种二元形式的新违背职务说。国家工作人员违背职务包括违反规则与违背原则两种形式，这分别是对该解释第12条第1款和第2款规定的理论化。在适用第1款时，可以搁置其前段中关于所谓实体违法利益的无益规定。在适用第2款时，应当注意该款的规范对象应由行为人回归为国家工作人员，应当注意“酌情决定”与“加速费”等属于任意处置的情形的区分，注意“违背公平、公正原则”与“谋取竞争优势”的关系。

 

案例精选

最高检指导案例15号 胡林贵等人生产、销售有毒、有害食品，行贿；骆梅、刘康素销售伪劣产品；朱伟全、曾伟中生产、销售伪劣产品；黎达文等人受贿、食品监管渎职案

【摘要】

实施生产、销售有毒、有害食品犯罪，为逃避查处向负有食品安全监管职责的国家工作人员行贿的，应当以生产、销售有毒、有害食品罪和行贿罪实行数罪并罚。

负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权，向生产、销售有毒、有害食品的犯罪分子通风报信，帮助逃避处罚的，应当认定为食品监管；在渎职过程中受贿的，应当以食品监管渎职罪和受贿罪实行数罪并罚。

胡林贵等人生产、销售有毒、有害食品，行贿；骆梅、刘康素销售伪劣产品；朱伟全、曾伟中生产、销售伪劣产品；黎达文等人受贿、食品监管渎职案

【基本案情】

（一）被告人胡林贵、刘康清、叶在均、刘国富、张永富等人于2011年6月以每人出资2万元，在未取得工商营业执照和卫生许可证的情况下，在东莞市中堂镇江南农产品批发市场租赁加工区建立加工厂，利用病、死、残猪猪肉为原料，加入亚硝酸钠、工业用盐等调料，生产腊肠、腊肉。并将生产出来的腊肠、腊肉运至该市农产品批发市场固定铺位进行销售，平均每天销售约500公斤。该工厂主要由胡林贵负责采购病、死、残猪猪肉，刘康清负责销售，刘国富等人负责加工生产，张永富、叶在均等人负责打杂及协作，该加工厂还聘请了被告人叶世科等人负责运输，聘请了骆梅、刘康素等人负责销售上述加工厂生产出的腊肠、腊肉，其中骆梅于2011年8月初开始受聘担任销售，刘康素于2011年9月初开始受聘担任销售。

2011年10月17日，经群众举报，执法部门查处了该加工厂，当场缴获腊肠500公斤、腊肉500公斤、未检验的腊肉半成品2吨、工业用盐24包（每包50公斤）、敌百虫8支、亚硝酸钠11支等物品；10月25日，公安机关在农产品批发市场固定铺位缴获胡林贵等人存放的半成品猪肉7980公斤，经广东省质量监督检测中心抽样检测，该半成品含敌百虫等有害物质严重超标。

（二）自2010年12月至2011年6月份期间，被告人朱伟全、曾伟中等人收购病、死、残猪后私自屠宰，每月运行20天，并将每天生产出的约500公斤猪肉销售给被告人胡林贵、刘康清等人。后曾伟中退出经营，朱伟全等人于2011年9月份开始至案发期间，继续每天向胡林贵等人合伙经营的腊肉加工厂出售病、死、残猪猪肉约500公斤。

（三）被告人黎达文于2008年起先后兼任中堂镇产品质量和食品安全工作领导小组成员、经贸办副主任、中堂食安委副主任兼办公室主任、食品药品监督站站长，负责对中堂镇全镇食品安全的监督管理，包括中堂镇内食品安全综合协调职能和依法组织各执法部门查处食品安全方面的举报等工作。被告人余忠东于2005年起在东莞市江南市场经营管理有限公司任仓储加工管理部的主管。

2010年至2011年期间，黎达文在组织执法人员查处江南农产品批发市场的无证照腊肉、腊肠加工窝点过程中，收受被告人刘康清、胡林贵、余忠东等人贿款共十一次，每次5000元，合计55000元，其中胡林贵参与行贿十一次，计55000元，刘康清参与行贿十次，计50000元，余忠东参与行贿六次，计30000元。

被告人黎达文在收受被告人刘康清、胡林贵、余忠东等人的贿款之后，滥用食品安全监督管理的职权，多次在组织执法人员检查江南农产品批发市场之前打电话通知余忠东或胡林贵，让胡林贵等人做好准备，把加工场内的病、死、残猪猪肉等生产原料和腊肉、腊肠藏好，逃避查处，导致胡林贵等人在一年多时间内持续非法利用病、死、残猪猪肉生产敌百虫和亚硝酸盐成分严重超标的腊肠、腊肉，销往东莞市及周边城市的食堂和餐馆。

被告人王伟昌自2007年起任中堂中心屠场稽查队队长，被告人陈伟基自2009年2月起任中堂中心屠场稽查队队员，二人所在单位受中堂镇政府委托负责中堂镇内私宰猪肉的稽查工作。2009年7月至2011年10月间，王伟昌、陈伟基在执法过程中收受刘康清、刘国富等人贿款，其中王伟昌、陈伟基共同收受贿款13100元，王伟昌单独受贿3000元。

王伟昌、陈伟基受贿后，滥用食品安全监督管理的职权，多次在带队稽查过程中，明知刘康清和刘国富等人非法销售死猪猪肉、排骨而不履行查处职责，王伟昌还多次在参与中堂镇食安委组织的联合执法行动前打电话给刘康清通风报信，让刘康清等人逃避查处。

 

【诉讼过程】

2011年10月22日，胡林贵、刘康清因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，11月24日被逮捕。2011年10月23日，叶在均、刘国富、张永富、叶世科、骆梅、刘康素因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，11月24日被逮捕。2011年10月28日，朱伟全、曾伟中因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，11月24日被逮捕。2012年3月6日，黎达文因涉嫌受贿罪被刑事拘留，3月20日被逮捕。2012年4月26日，王伟昌、陈伟基因涉嫌受贿罪被刑事拘留，5月10日被逮捕。2012年3月6日，余忠东因涉嫌受贿罪被刑事拘留，3月20日被逮捕。

被告人胡林贵、刘康清、叶在均、刘国富、张永富、叶世科、骆梅、刘康素、曾伟中、朱伟全涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪一案，由广东省东莞市公安局侦查终结，移送东莞市第一市区人民检察院审查起诉。被告人黎达文、王伟昌、陈伟基涉嫌受贿、食品监管渎职罪，被告人胡林贵、刘康清、余忠东涉嫌行贿罪一案，由东莞市人民检察院侦查终结，移送东莞市第一市区人民检察院审查起诉。因上述两个案件系关联案件，东莞市第一市区人民检察院决定并案审查。东莞市第一市区人民检察院经审查认为，被告人胡林贵、刘康清、叶在均、刘国富、张永富、叶世科无视国法，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，胡林贵、刘康清还为谋取不正当利益，多次向被告人黎达文、王伟昌、陈伟基等人行贿，胡林贵、刘康清的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三百八十九条第一款之规定，被告人叶在均、刘国富、张永富、叶世科的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定；被告人骆梅、刘康素在销售中以不合格产品冒充合格产品，其中骆梅销售的金额五十万元以上，刘康素销售的金额二十万元以上，二人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定；被告人朱伟全、曾伟中在生产、销售中以不合格产品冒充合格产品，生产、销售金额五十万元以上，二人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定；被告人黎达文、王伟昌、陈伟基身为国家机关工作人员，利用职务之便，多次收受贿款，同时黎达文、王伟昌、陈伟基身为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权为刘康清等人谋取非法利益，造成恶劣社会影响，三人的行为已分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第四百零八条之一之规定；被告人余忠东为谋取不正当利益，多次向被告人黎达文、王伟昌、陈伟基等人行贿，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定。2012年5月29日，东莞市第一市区人民检察院以被告人胡林贵、刘康清犯生产、销售有毒、有害食品罪、行贿罪，叶在均、刘国富、张永富、叶世科犯生产、销售有毒、有害食品罪，骆梅、刘康素犯销售伪劣产品罪，朱伟全、曾伟中犯，黎达文、王伟昌、陈伟基犯受贿罪、食品监管渎职罪，余忠东犯行贿罪，向东莞市第一人民法院提起公诉。

2012年7月9日，东莞市第一人民法院一审认为，被告人胡林贵、刘康清、叶在均、刘国富、张永富、叶世科无视国法，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且属情节严重；被告人骆梅、刘康素作为产品销售者，以不合格产品冒充合格产品，其中被告人骆梅销售金额为五十万元以上不满二百万元，被告人刘康素销售金额为二十万元以上不满五十万元，其二人的行为已构成销售伪劣产品罪；被告人朱伟全、曾伟中在生产、销售中以不合格产品冒充合格产品，涉案金额五十万元以上不满二百万元，其二人的行为已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人黎达文身为国家工作人员，被告人王伟昌、陈伟基身为受国家机关委托从事公务的人员，均利用职务之便，多次收受贿款，同时，被告人黎达文、王伟昌、陈伟基还违背所负的食品安全监督管理职责，滥用职权为刘康清等人谋取非法利益，造成严重后果，被告人黎达文、王伟昌、陈伟基的行为已构成受贿罪、食品监管渎职罪；被告人胡林贵、刘康清、余忠东为谋取不正当利益，多次向黎达文、王伟昌、陈伟基等人行贿，其三人的行为均已构成行贿罪。对上述被告人的犯罪行为，依法均应惩处，对被告人胡林贵、刘康清、黎达文、王伟昌、陈伟基依法予以数罪并罚。被告人刘康清系累犯，依法应从重处罚；刘康清在被追诉前主动交代其行贿行为，依法可以从轻处罚；刘康清还举报了胡林贵向黎达文行贿5000元的事实，并经查证属实，是立功，依法可以从轻处罚。被告人黎达文、王伟昌、陈伟基归案后已向侦查机关退出全部赃款，对其从轻处罚。被告人胡林贵、刘康清、张永富、叶世科、余忠东归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，均可从轻处罚；被告人黎达文在法庭上认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照刑法相关条款规定，判决：

（一）被告人胡林贵犯生产、销售有毒、有害食品罪和行贿罪，数罪并罚，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币十万元。被告人刘康清犯生产、销售有毒、有害食品罪和行贿罪，数罪并罚，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元。被告人叶在均、刘国富、张永富、叶世科犯生产、销售有毒、有害食品罪，分别判处有期徒刑八年六个月并处罚金人民币十万元、有期徒刑八年六个月并处罚金人民币十万元、有期徒刑八年三个月并处罚金人民币十万元、有期徒刑七年九个月并处罚金人民币五万元。被告人骆梅、刘康素犯销售伪劣产品罪，分别判处有期徒刑七年六个月并处罚金人民币三万元、有期徒刑六年并处罚金人民币二万元。

（二）被告人朱伟全、曾伟中犯生产、销售伪劣产品罪，分别判处有期徒刑八年并处罚金人民币七万元、有期徒刑七年六个月并处罚金人民币六万元。

（三）被告人黎达文犯受贿罪和食品监管渎职罪，数罪并罚，判处有期徒刑七年六个月，并处没收个人财产人民币一万元。被告人王伟昌犯受贿罪和食品监管渎职罪，数罪并罚，判处有期徒刑三年三个月。被告人陈伟基犯受贿罪和食品监管渎职罪，数罪并罚，判处有期徒刑二年六个月。被告人余忠东犯行贿罪，判处有期徒刑十个月。

一审宣判后，被告人胡林贵、刘康清、叶在均、刘国富、张永富、叶世科、骆梅、刘康素、曾伟中、黎达文、王伟昌、陈伟基提出上诉。

2012年8月21日，广东省东莞市中级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。

 

最高人民法院公报案例【1994年02期】 沈太福贪污、行贿案

被告人沈太福，男，39岁，原系北京市长城机电科技产业公司总裁，1993年4月18日被逮捕。

北京市人民检察院分院以被告人沈太福犯贪污罪、行贿罪，向北京市中级人民法院提起公诉。

北京市中级人民法院经审理，查明：

被告人沈太福在担任北京长城机电科技产业公司（以下简称北京长城公司）总裁期间，于1993年3月2日，以借电机款的名义，填写一张人民币100万元借款单，指使孙继红（沈太福之妻，同案被告人，已判刑）凭此借款单从该公司集资部提取社会集资款人民币100元，并用孙继红的名字分别于同年3月18日、22日存入银行。尔后，孙继红让本公司财务部会计从记有沈太福个人借款100万元的帐上，改记到付深圳太福公司电机款100万元帐下，从而将该款非法占为已有。沈太福被采取强制措施后，孙继红于1993年4月5日将100万元银行存单，交还北京长城公司。被告人沈太福于1993年2月，指使深圳太福公司总裁尤成顺等人，开具深圳太福公司同年一、二月份销售电机产品的虚假发票，并向国家税务机关谎报销售额20，500万元。3月，沈太福指使尤成顺拟定了沈太福可按销售额10％的比例，从深圳太福公司提取专利费的董事会决议，并把该决议日期倒签为1993年1月4日。同年3月21、23日，沈太福以借专利款提成为名，先后填写了两张各100万元的单据，用其中一张从深圳太福公司支出100万元，另一张交给尤成顺为其提取现金。沈太福支取的所谓提成费100万元，给了孙继红40万元，孙继红以个人名字存入北京长城公司集资部（案发后已追回）。其余60万元沈太福给了××等人（案发后追回48.2万元）。沈太福让尤成顺代提的现金100万元，在沈太福被采取强制措施后，由尤成顺等人决定用该款为沈太福交纳个人收入调节税32万元，冲抵沈太福在深圳太福公司部分个人借款68万元。

案发后，追缴沈太福贪污的脏款人民币48.2万元。

被告人沈太福在1989年至1993年3月前，为给北京长城公司谋取不正当利益，先后向国家科委副主任李效时等21名国家工作人员（均另案处理）行贿钱、物等合计人民币25万余元。

以上事实有证人胡孔才、尤成顺等人的证言，沈太福的借款单、帐册、户名为孙继红的存折、存单及起获的脏款等证据证实。北京中级人民法院认为：被告人沈太福身为集体经济组织的负责人，利用职务之便，采取欺骗的手段，侵吞公款，其行为构成《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称“规定”）第一条规定的贪污罪。沈太福为本企业谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其行为构成“规定”第九条规定的行贿罪。沈太福一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条第一款的规定，应当数罪并罚。依照“规定”第十二条规定，贪污的公共财物一律追缴；依照刑法第五十五条规定，应当没收沈太福个人的全部财产。依照刑法第五十三条第一款的规定，对沈太福应当终身。

据此，北京市中级人民法院于1994年3月4日判决如下：

被告人沈太福犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；犯行贿罪，判处有期徒刑四年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

追缴的被告人沈太福的赃款人民币48.2万元，予以没收。

第一审审判后，被告人沈太福向北京市高级人民法院提出上诉。沈太福的上诉理由是：北京长城公司是假集体真私营企业，被告人不能成为贪污罪的主体，也没有贪污的动机和行为，不构成贪污罪。沈太福辩护人提出，第二审应对北京长城公司的经济性质重新确认，沈太福的行为不能定贪污罪；沈太福的大部分案款已追回，且有坦白行贿罪和揭发多人受贿罪的情节，应当对其从轻处罚。

北京市高级人民法院审理认为：上诉人沈太福身为集体经济组织负责人，利用职务之便，侵吞大量公款，其行为构成贪污罪。沈太福为给北京长城公司谋取不正当利益，向多名国家工作人员行贿，其行为构成行贿罪。北京长城公司是集体所有制企业，不仅有该公司的营业执照证明，而且业经北京市海淀区工商行政管理局予以确认。沈太福上诉否认北京长城公司的集体所有制性质及其不构成贪污罪主体的理由，不能成立。沈太福贪污公司集资款的事实，有该公司多名证人证言、沈太福的借款单、公司的帐册、记帐凭证及有孙继红名字的存折、存单等证据在案证实，足以认定。沈太福上诉否认贪污动机和行为，不符合实际。沈太福的辩护人所提沈太福的大部分案款已被追回，有坦白行贿罪行和揭发他人受贿罪行的理由，均不足以减轻沈太福贪污罪的罪责，要求对其从轻处罚的意见，不予采纳。一审根据沈太福犯罪事实、性质、情节、后果和对社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，1994年4月4日，该院依照《中华人民共和国》第一百三十六条第（一）项的规定，裁定驳回上诉人沈太福的上诉，维持原判。

北京市高级人民法院依照刑事诉讼法第一百四十四条的规定，将判处被告人沈太福死刑、剥夺政治权利终身的刑事裁定，报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核，于1994年4月8日裁定，核准北京市高级人民法院维持一审对被告人沈太福以贪污罪判处死刑，剥夺政治权利终身，以行贿罪判处有期徒刑四年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

 

最高人民法院公报案例 刘起山、范占武、刘宁走私、行贿、受贿案

被告人刘起山，男，48岁，原系山东省乳山市商业局局长，1993年8月7日被逮捕。

被告人范占武，男，40岁，原系山东省威海市公安局边防保卫分局政委，1993年10月9日被逮捕。

被告人刘宁，男，38岁，原系山东省威海市公安局边防保卫分局业务处副处长，1993年10月10日被逮捕。山东省威海市人民检察院以被告人刘起山犯走私罪、行贿罪、受贿罪；被告人范占武、刘宁犯走私罪、受贿罪，向威海市中级人民法院提起公诉。威海市中级人民法院经审理，查明：

被告人刘起山在担任山东省乳山市商业局局长期间，于1992年10月因商业局下属单位走私被查获而与被告人范占武、刘宁及同案被告人颜世礼（原威海市公安局边防保卫分局业务处处长、已判刑）结识。之后，刘起山为了使乳山市商业系统走私方便，多次向范占武、刘宁、颜世礼行贿、宴请。范占武、刘宁、颜世礼允诺乳山市商业系统的走私活动给予照顾。1993年7月上、中旬，范占武为了使本单位能以罚款的形式从其他单位的走私活动中获取非法利益，并使走私活动合法化，伙同刘宁制定了一个走私单位必须向威海市公安局边防保卫分局“投案自首”，“投案自首”后对走私物品可以在保本的原则上作罚款处理的《关于对走私单位按规定投案自首问题的紧急通知》。在该通知下发前，范占武、刘宁根据事先的允诺，先后打电话将其意图和通知的内容告诉刘起山，暗示刘起山可以利用这个机会搞走私。刘起山遂与商业局副局长李乃明（现在逃）等人研究决定商业局借机进行走私香烟活动。刘起山、李乃明积极与福建省、香港的走私分子联系走私香烟，并再三向对方表示，走私活动有边防人员保护，保证安全。7月16日，同案被告人邱国建（福建省石狮市人，已判刑）、傅明胜（福建省石狮市人，现在逃）受香港走私分子的指派到达乳山市、使用乳山市商业局下属单位私设的电台与走私船联系后，告诉李乃明装载香烟的走私船已在海上，要求派员出海接船。刘起山得知后即用电话与范占武联系，提出要走私一批香烟。范占武告诉刘起山硬上不行，要其携带向外汇款凭证，并按照事先的约定到威海边防保卫分局办理“投案自首”手续。刘起山答应派人“投案”，同时要求范占武派员到海上将走私货“押回”，并与海关交涉。范占武表示同意，并安排颜世礼与海关交涉。7月17日上午，刘起山、李乃明根据范占武、刘宁的要求，派同案被告人姜海（原乳山市商业局干部，已判刑）持变造的汇票存根复印件找到刘宁，办理了“投案自首”手续。接着，刘宁建议范占武立即派兵出海押船。范占武遂指派同案被告人王卫东（原威海市公安局边防保卫分局副参谋长，已判刑）带领参谋张某及二名战士持四支冲锋枪到乳山出海接运走私船。刘起山以辛苦费为名指使李乃明交给王卫东人民币5000元，并要求其不报走私香烟数量。7月18日下午，王卫东等4名武装人员和姜海、傅明胜乘坐由同案被告人王雪峰（原乳山市边防大队教导员，已判刑）按照刘起山的要求租用的鲁乳捕1039号渔船在海上与走私船会合后，登上走私船。王卫东得知该船运载走私香烟9900余箱后，经与同行参谋张某商议，拟谎报走私香烟数量为3000至4000箱，从得到的5000元中分给张某2000元。7月19日上午，刘起山得知走私船下午到港，即组织人员准备到港卸货销售，同时要求乳山市公安局局长刘同晓（现在逃）和同案被告人孙锡平（原乳山市公安局副局长，已刑）派干警到码头“维持秩序”。当日下午三时许，走私船停靠乳山口港。孙锡平、王雪峰带领20余名干警，出动3辆警车到码头“维持秩序”。此时，威海海关人员赶到现场，执行缉私公务。王卫东随即向范占武报告。范占武以此案是边防保卫分局受理的“自首”案为由与威海海关交涉，致使威海海关人员撤离。王卫东将走私船所载走私烟的数量告诉了刘起山，商定谎报走私烟为3000箱。当日下午六时许，青岛海关缉私艇赶到乳山口港制止卸烟，范占武再次出面阻止海关人员执行缉私公务，双方相持40余小时。期间，海关人员经与范占武一再交涉，商定不准卸烟，走私船不准离开码头，双方派人监护。海关人员鉴于无法执行缉私公务，为防止发生更大冲突，于7月21日中午撤离。海关人员撤离后，负责监护走私船的王雪峰立即打电话通知刘起山。刘起山立刻组织人员，在颜世礼的同意和孙锡平等人的保护下将走私烟卸售完毕。随后，刘起山为了掩盖走私香烟的实际数量，授意颜世礼封存了3000箱走私烟。此次共走私香烟9953箱，价额人民币2208．2820万元。

案发后，为对付有关部门的查处，被告人范占武授意颜世礼、王雪峰等人编造了一份乳山市商业局刘起山等人走私香烟3000箱以及由他们几人决定卸烟的证明材料，以掩饰、减轻乳山市商业局走私香烟的事实和责任。7月26日，被告人刘起山被羁押后，范占武又根据王建智（原乳山市市委书记，同案被告人，已判刑）的授意，到看守所告诉刘起山，还通知其他知情人员和责任人员，统一口径，掩盖事实真相，帮助刘起山等人逃避法律制裁。除上述事实外，被告人刘起山于1992年12月至1993年6月，先后三次参与乳山市商业局下属人民商场，酿造厂等单位走私香烟13800箱，价额人民币2700余万元。1993年3月7月，刘起山为了便于商业系统的走私活动，先后5次用公款向范占武、刘宁、颜世礼等人行贿现金和物品折款共人民币41230.55元。1993年3月7月，刘起山还先后8次收受乳山市商业局下属单位及个人贿赂人民币3200元和电视机、空调机、照相机、组合音响等物品，收受现金和物品折款共计人民币621127．50元。被告人范占武于1992年11月至1993年6月利用职务之便，先后11次收受走私单位及个人贿赂人民币114600元、美金1000元和电视机、空调机、摄像机、金首饰等物品，收受现金和物品折款共计人民币154064.35元。

被告人刘宁伙同颜世礼于1993年4月直接从荣成市西霞口渔业公司购买走私轿车3辆进行贩卖，走私轿车价额人民币135000元，刘宁从中获利25000元。刘宁还自1993年3月至6月，利用职务之便，先后12次收受乳山市商业局等走私单位及个人贿赂人民币233500元和摩托车、空调机、电视机、金首饰等物品，收受现金和物品折款计人民币258087.6元。

上述事实，有查获的赃款、赃物等物证、书证，证人证言和同案被告人的供述证实，被告人刘起山、范占武、刘宁亦有供述在案。

威海市中级人民法院认为：同案被告人乳山县商业局违反海关法规，逃避海关监管，走私香烟数额达2208.2820万元，其行为已触犯《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》第五条第二款，构成走私罪，应当依照本款判处罚金。

被告人刘起山乳山市商业局的直接负责的主管人员，其行为已构成走私罪，且在走私犯罪活动中与范占武、刘宁等人相勾结，并请求范占武、刘宁等人派兵出海接运走私船，武装掩护走私活动，是本案。刘起山走私数额特别巨大，情节特别严重，依照惩治走私罪的补充规定第十条第一款和第一条的规定，应予严惩；刘起山为乳山市商业局及下属单位走私，五次向范占武、刘宁等人行贿，系乳山市商业局行贿的直接负责的主管人员，其行为已触犯《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第九条，构成行贿罪；刘起山利用职务之便，收受贿赂，其行为已触犯惩治贪污罪贿赂罪的补充规定第四条，构成受贿罪，且受贿数额特别巨大，情节特别严重，应当依照惩治贪污罪贿赂罪的补充规定第五条，予以严惩。被告人范占武积极参与乳山市商业局走私香烟犯罪活动，并指派武装人员出海接运走私船，为走私提供武装掩护，其行为已构成走私罪，且系利用缉私的职务之便进行走私犯罪，在走私犯罪中起主要作用，系主犯，犯罪情节特别严重，依法应予严惩。范占武利用职务之便，收受走私单位和个人贿赂，其行为已构成受贿罪，且数额特别巨大，情节特别严重，依法应予严惩。被告人刘宁利用职务之便，积极参与乳山市商业局走私香烟犯罪活动，鼓动范占武派兵出海接运走私船，为走私提供武装掩护，其行为已构成走私罪，且系利用缉私的职务之便进行走私犯罪，犯罪情节特别严重，依法应从重处罚。刘宁利用职务之便，收受和索要走私单位和个人贿赂，其行为已构成受贿罪，且数额特别巨大，情节特别严重，依法应予严惩。以上三名被告人，均一人犯数罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应当实行数罪并罚。对以上三名被告人，还应当适用刑法第五十三条第一款的规定，剥夺政治权利终身。据此，威海市中级人民法院于1994年2月8日判决：被告人刘起山犯走私罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，犯行贿罪，判处有期徒刑三年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身；被告人范占武犯走私罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，决定执行死刑，剥夺政治权利终身；被告人刘宁犯走私罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

第一审宣判后，被告人刘起山、范占武、刘宁不服，向山东省高级人民法院提出上诉。刘起山的上诉理由是：走私是为了给集体创收，是受范占武、刘宁的诱导和教唆，也没有要求威海边防分局武装掩护走私，并有检举他人走私犯罪的立功表现，认罪态度好，应当从轻处罚。范占武的上诉理由是：按上级的意思，威海市公安局边防分局制定了在保本原则上作罚款处理的《关于对走私单位按规定投案自首问题的紧急通知》，上诉人完全是按照这个通知的规定押解投案自首的走私船只，不是武装掩护走私，不构成走私罪。刘宁的上诉理由是：没有参与制定过《关于对走私单位按规定投案自首问题的紧急通知》一文，也没有鼓动范占武派兵掩护走私，不是本案的直接责任人员，且有检举他人走私犯罪的立功表现，应当从轻处罚。

山东省高级人民法院经审理认为：上诉人刘起山上诉称走私是为了给集体创收一节，因其实施的行为不是合法行为，所以不能减轻其应承担的走私罪的刑事责任。刘起山所诉没有要求武装掩护走私和有检举他人走私犯罪的立功表现，上诉人范占武所诉是按上级的意思制定文件并执行文件，上诉人刘宁所诉没有参与制定文件、没有鼓动派兵掩护走私和有检举他人走私犯罪的立功表现等，经查均不属实。故3名上诉人的上诉理由不能成立。第一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，山东省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项的规定，于1994年5月11日裁定：驳回上诉，维持原判。

山东省高级人民法院依照刑事诉讼法第一百四十四条的规定，将维持第一审判处刘起山、范占武、刘宁死刑，剥夺政治权利终身裁定，报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核，于1994年5月23日裁定：核准山东省高级人民法院维持一审对被告人刘起山以走私罪判处死刑，剥夺政治权利终身，以受贿罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，以行贿罪判处有期徒刑三年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身；对被告人范占武以走私罪判处死刑，剥夺政治权利终身，以受贿罪判处死刑，剥夺政治权利终身，决定执行死刑，剥夺政治权利终身；对被告人刘宁以走私罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，以受贿罪判处死刑，剥夺政治权利终身，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

 

最高人民法院公报案例【1993年04期】 禹作敏等八人非法、非法拘禁、窝藏、妨害公务、行贿案

【争议焦点】

1．非法监视、限制他人人身自由，是否构成非法管制罪？

2．非法限制他人人身自由是否构成？

3．组织指挥他人以暴力阻碍公安干警搜捕罪犯，是否构成妨碍公务罪？

【案例要旨】

非法管制罪，是指无权管制他人的机关、团体、单位的工作人员或个人，以强制方法非法限制他人人身自由的行为。依据《中华人民共和国刑法》（1979年）第一百四十四条之规定，非法管制他人，或者非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。因此，非法监视、限制他人人身自由，构成非法管制罪。 非法拘禁罪是指以非法拘留、禁闭或者其他方法，非法剥夺他人人身自由权利的行为。刑法第一百四十三条之规定，严禁非法拘禁他人，或者以其他方法非法剥夺他人人身自由。违者处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。因此，非法限制他人人身自由，构成非法拘禁罪。扣留勘查犯罪现场的公安干警，并组织指挥他人以暴力阻碍公安、检察干警搜捕罪犯的公务活动，其行为已触犯刑法第一百五十七条之规定，构成妨害公务罪，且犯罪情节恶劣，应从重处罚。依据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第七条第一款的规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，构成行贿罪。

禹作敏等8人非法管制、非法拘禁、窝藏、妨害公务、行贿案

被告人：禹作敏，男，63岁，原系天津市静海县大邱庄企业集团总公司董事长，1993年4月21日被逮捕。

被告人：禹绍政，男，25岁，原系天津市静海县大邱庄企业集团总公司总经理，1993年6月15日被逮捕。

被告人：刘永华，男，36岁，原系天津市静海县大邱庄万全集团公司代总经理，1993年6月12日被逮捕。

被告人：周克文，男，40岁，原系天津市静海县大邱庄企业集团总公司治保会主任，1993年6月12日被逮捕。

被告人：马德水，男，38岁，原系天津市静海县大邱庄万全集团公司副总经理兼泉汾热轧带钢厂厂长，1993年6月12日被逮捕。

被告人：黄乃奇，男，35岁，原系天津市静海县大邱庄万全集团公司国际贸易实业有限公司经理，1993年6月12日被逮捕。

被告人：陈广洪，男，37岁，原系天津市静海县大邱庄尧舜集团公司驻广州市海珠区邱港联营公司经理，1993年6月12日被逮捕。

被告人：石家明，女，38岁，原系天津市静海县大邱庄企业集团总公司副董事长兼秘书长，1993年4月17日投案自首，7月16日被逮捕。

禹作敏等８名被告人，由天津市人民检察院分院以其共同或分别犯有非法管制罪、非法拘禁罪、窝藏罪、妨害公务罪、行贿罪，向天津市中级人民法院提起公诉。天津市中级人民法院经公开审理查明：

1990年4月11日，天津市静海县大邱庄村发生了刘玉田被村民禹作相等７人（均已判刑）殴打致死的案件后，被告人禹作敏指使大邱庄所属的各有关单位负责人停止了刘玉田亲属刘金刚、刘金会、刘金功等人的工作，并派人监视刘玉田之妻禹荣田以及子女刘金会、刘金刚、刘金功、刘金云、刘金敏等人，不许出村，直至1992年12月才解除对这些人的非法管制。

1992年11月27日下午，北京市国家安全局第三局干部学校（以下简称干部学校）的教师及学员20余人在大邱庄博通商店参观时，学员张新泽等人因询问价格与该店的经理发生争执，被大邱庄的保安人员带至保安联防队。被告人周克文得知此事后，派人将10余名学员押到治保会，并带头殴打教师程刚和学员周坚毅等人。在场人一拥而上，对学员拳打脚踢。下午４时许，被告人禹作敏接到周克文的报告后，指使周克文将程刚带到总公司三楼会议室，禹作敏及在场的被告人禹绍政、周克文、石家明等人质问、辱骂程刚，石家明揪程刚头发，禹绍政打程刚耳光。尔后，禹作敏又派人将学员张新泽带到三楼会议室审问。在禹作敏的暗示下，禹绍政等人又对张新泽进行殴打，致张新泽左耳膜穿孔。当日晚９时许，在有关方面要求放人的情况下，禹作敏逼迫程刚违心地写下“悔过书”后，才把被非法拘禁的师生放回。在被拘禁期间，程刚、周坚毅等15名师生被殴打致伤。经法医鉴定，张新泽的左耳伤为轻伤。

1992年11月下旬，被告人禹作敏怀疑大邱庄原华大集团公司有经济问题，遂决定将华大集团公司所属的各企业交由其他公司负责审查。12月2日，被告人刘永华派人，将原华大集团公司氧气厂的厂长田宜正带到万全集团公司非法关押、审查。12月7日下午，禹作敏在总公司三楼会议室主持了对田宜正进行的非法审讯，刘永华、周克文、石家明等２０余人参加。禹作敏首先打了田宜正的耳光，刘永华、周克文、石家明等２０余人随后对田宜正拳打脚踢，并将田宜正上衣扒光，用电警棍击打、非法审讯、殴打持续两个小时。尔后，禹作敏下令将田宜正押回万全集团公司继续非法拘禁，直至12月15日才结束。

1992年12月4日下午，被告人禹作敏在总公司三楼会议室主持对原华大集团公司副总经理侯供滨进行非法审讯，禹绍政、石家明等１０余人参加。禹作敏、禹绍政殴打侯洪滨，在场其余人亦对侯洪滨拳打脚踢。当晚７时许，禹作敏命令被告人周克文将侯洪滨带到治保会关押。在关押期间，周克文对侯洪滨进行过非法审讯，禹作敏、禹绍政、石家明等人也于12月13日上午再次非法审讯了侯洪滨。对侯洪滨的非法拘禁及审查至1993年1月14日结束。

1992年12月8日下4时许，被告人禹作敏在总公司三楼会议室内，主持对原华大集团公司养殖场场长宋宝非法审讯，禹绍政、周克文、石家明参加，周克文、石家明以及在场的10余人还对宋宝进行辱骂、殴打。至晚６时许，禹作敏下令将宋宝带至尧舜集团公司所属的农场关押、审查。12月10日，被告人刘永华又派人将宋宝带至万全集团公司关押，直至1993年1月15日才解除对宋宝的非法拘禁。期间，刘永华还对宋宝进行了非法审讯。

1992年12月13日，大邱庄原华大集团公司养殖场职工危福合被万全集团公司经理部经理刘云章以及李振彪、陈相歧、刘绍升等18人（均另案处理）殴打致死。被告人刘永华向禹作敏报告此事后，禹作敏指使刘永华挑选几名可靠的人承担罪责，刘永华即召集刘云章、李振彪、陈相歧、刘绍升4人统一口径，编造谎言，企图掩盖事实真相，并暗示其他人否认参与殴打过危福合一事。12月14日晨，禹作敏得知公安机关已确认刘云章、李振彪、陈相歧、刘绍升为重点嫌疑人后，又指使刘永华安排刘云章等4人外逃。刘永华分别给刘云章等４人各２万元人民币，资助其外逃。尔后，禹作敏耽心刘云章等４人外出藏匿易被发现，又决定让刘云章等４人回村中隐藏。12月15日，刘永华伙同被告人马德水将刘云章等４人接回村中藏匿。1993年2月16日，刘永华又指使马德水将陈相歧、刘绍升藏在马德水家中。次日，当公安、检察机关干警要进村搜捕刘云章等4人时，禹作敏明知刘云章等４人在村中藏匿，即向公安、检察干警提供假情况，又借故拖延，致使刘云章等４人未被捕获归案。2月20日，刘永华通过马德水又向刘云章等４人各资助２万元人民币，并派车将刘绍升送往河北省献县藏匿。3月1日，刘永华派车，让被告人陈广洪将陈相歧送往内蒙古自治区包头市藏匿。3月11日，刘永华、马德水与被告人黄乃奇密谋后，由黄乃奇将刘云章、李振彪送到泉汾热轧带钢厂的龙门吊机房内藏匿。3月14日，刘永华再次资助刘云章、李振彪各２万元人民币，由黄乃奇开车将刘云章、李振彪送往河北、江苏等地藏匿。

1992年12月15日晚，被告人禹作敏接到被告人周克文的报告，得知公安机关干警宋忆光等６人对危福合死亡现场进行了勘察，便下令扣留宋忆光等6人。周克文立即指派治保会的巡逻队员将宋忆光等6人扣留在勘查现场的三楼楼道内，断绝了宋忆光等６人与外界的联系。16日上午8时许，宋忆光等人被带至总公司会议室，禹作敏对宋忆光等人无理指责。上午11时许，禹作敏迫于天津市领导人让“立即放人”的指示，才将宋忆光等人放回。禹作敏、周克文非法扣留宋忆光等人13个小时，严重妨碍了公安干警依法执行公务。

1993年2月16日，天津市公安、检察机关组织干警准备进入大邱庄搜捕刘云章等４人。被告人禹作敏得知此消息后，连夜召开会议，策划阻碍执行公务的干警进村的办法，并命令被告人周克文派人把守进村的路口。周克文立即召集总公司所属各集团公司的保卫科长进行了部署。17日上午，禹作敏带领并指使他人围攻、指责进入大邱庄的公安、检察机关领导及静海县的负责人，阻挠公安、检察干警搜捕刘云章等４人和张贴通缉令的公务活动。17日下午4时许，禹作敏命令各公司调集人员“保卫”总公司，封堵进村路口。周克文受禹作敏指派负责指挥村庄外围的警戒、巡逻。随后，总公司大楼前聚集了上万名不明真相的群众，进村的各主要路口也分别被卡车、油罐车封堵，手持钢棍的人员在各路口和总公司大楼周围昼夜把守。18日上午，禹作敏又召开全村广播大会，煽动全村的工厂停工、学校停课，致使公安、检察干警无法正常执行公务。

1992年12月底至1993年3月间，被告人禹作敏、禹绍政为获取与大邱庄发生的事件有关的国家机密，向北京某机关干部高潮（另案处理）多次行贿。禹作敏给高潮人民币１万元，禹绍政给高潮人民币1.5万元，高潮向禹作敏、禹绍政提供了国家重要机密文件３份。在此之前的1992年8月，禹作敏因对本村村民禹作相、禹作立等7人犯被依法判刑一事不满，还给高潮行贿美金1000元，欲通过高潮向有关部门寻求帮助。

上述被告人禹作敏非法管制他人的事实，有被害人禹荣田、刘金会、刘金钢、刘金功、刘金云、刘金敏的陈述及证人证言证实；被告人禹作敏、禹绍政、刘永华、周克文、石家明非法拘禁他人的事实，有被害人程刚、张新泽、田宜正、侯洪滨、宋宝的陈述以及证人证言和刑事科学技术鉴定书证实；被告人禹作敏、刘永华、马德水、黄乃奇、陈广洪窝藏刘云章、李振彪、陈相歧、刘绍升的事实，有被窝藏的刘云章等４人的供述以及其他证人证言证实；被告人禹作敏、周克文妨害公务的事实，有证人证言证实；被告人禹作敏、禹绍政行贿的事实，有受贿人高潮的供述、高潮之妻的证言以及有关书证证实。禹作敏等８名被告人对主要事实亦供认不讳。

天津市中级人民法院认为：被告人禹作敏指使他人对刘玉田的亲属进行监视、非法限制人身自由，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，构成非法管制罪，且犯罪情节严重，应从重处罚。禹作敏组织他人关押干部学校的师生以及田宜正、侯洪滨、宋宝等人，非法剥夺他人人身自由，其行为已触犯刑法第一百四十三条之规定，构成非法拘禁罪，且在犯罪过程中具有殴打、侮辱情节，应当从重处罚。禹作敏指使他人窝藏将危福合殴打致死的刘云章等４名犯罪分子，其行为已触犯刑法第一百六十二条第二款之规定，构成窝藏罪，且犯罪情节严重，应当从重处罚。禹作敏下令扣留勘查犯罪现场的公安干警，并组织指挥他人以暴力阻碍公安、检察干警搜捕罪犯的公务活动，其行为已触犯刑法第一百五十七条之规定，构成妨害公务罪，且犯罪情节恶劣，应从重处罚。禹作敏与被告人禹绍政为获取国家重要机密，向国家工作人员行贿，其行为独犯了全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第七条第一款的规定，构成行贿罪，且其犯罪情节严重，应依照第八条第一款的规定从重处罚。禹作敏的犯罪行为严重破坏了社会秩序，还应依照刑法第五十二条的规定，附加剥夺政治权利。禹作敏在所犯非法拘禁、窝藏及妨害公务罪中，均起了组织、指挥的作用，依照刑法第二十二条、第二十三条之规定，是共同故意犯罪中的主犯，应从重处罚。

被告人禹绍政参与了非法拘禁干部学校师生及侯洪滨、宋宝的犯罪活动，在共同犯罪中起次要作用，是非法拘禁罪的从犯，依照刑法第二十四条的规定，应比照主犯从轻处罚。禹绍政与禹作敏共同出于刺探国家重要机密的犯罪目的，受禹作敏委派到北京打听有关本案的消息，为达到犯罪目的而以重金向国家工作人员行贿，尔后将探得的消息电传给禹作敏。禹绍政的行为构成行贿罪，是行贿罪中的共犯。

被告人刘永华受禹作敏指使，组织他人并积极参与非法拘禁田宜正、宋宝的犯罪活动，并在犯罪中具有殴打、侮辱情节；受禹作敏指使后积极组织他人窝藏殴打危福合致死案中的犯罪分子，是非法拘禁和窝藏两罪中的主犯，应从重处罚。但是，刘永华在案发后能坦白交待主要犯罪事实和揭发同伙，可酌情从轻处罚。

被告人周克文受禹作敏指使，积极参与非法拘禁干部学校师生以及田宜正、侯洪滨、宋宝等人的犯罪活动，且有殴打、侮辱情节；受禹作敏指使后，积极参与并指挥其下属人员阻碍公安人员勘查犯罪现场，以暴力阻碍公安、检察干警搜捕罪犯，是非法拘禁和妨害公务两项犯罪中的主犯，应依法从重处罚。

以上禹作敏、禹绍政、刘永华、周克文等４名被告人，均为一人犯数罪，应当依照刑法第六十四条的规定，实行数罪并罚。

被告人马德水、黄乃奇在刘永华的指使下，参与窝藏殴打危福合致死的犯罪分子，均在窝藏犯罪中起了次要作用，应比照主犯从轻处罚。

被告人陈广洪明知刘永华负责组织窝藏的陈相歧是被通缉的犯罪分了，仍与刘永华联系安排车辆，将陈相歧带到外地藏匿，是窝藏犯罪中的从犯，应比照主犯从轻处罚。

被告人石家明参与非法拘禁干部学校师生和田宜正、侯洪滨、宋宝的犯罪活动，且有殴打、侮辱情节，应依法从重处罚。但是，石家明在非法拘禁的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应比照主犯从轻处罚。石家明具有投案自首情节，依照刑法第六十三条的规定，可以从轻处罚。

据此，天津市中级人民法院于1993年8月27日判决：

被告人禹作敏犯非法管制罪，处有期徒刑三年；犯非法拘禁罪，处有期徒刑三年；犯窝藏罪，处有期徒刑六年；犯妨害公务罪，处有期徒刑三年；犯行贿罪，处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；数罪并罚决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利二年。

被告人禹绍政犯非法拘禁罪，处有期徒刑二年；犯行贿罪，处有期徒刑九年；数罪并罚决定执行有期徒刑十年。

被告人刘永华犯非法拘禁罪，处有期徒刑二年；犯窝藏罪，处有期徒刑四年；数罪并罚决定执行有期徒刑四年；

被告人周克文犯非法拘禁罪，处有期徒刑三年；犯妨害公务罪，处有期徒刑二年零六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑五年。

被告人马德水犯窝藏罪，处有期徒刑三年。

被告人黄乃奇犯窝藏罪，处有期徒刑三年。

被告人陈广洪犯窝藏罪，处有期徒刑二年。

被告人石家明犯非法拘禁罪，处有期徒刑一年。

第一审宣判后，被告人禹绍政不服，以“给高潮行贿2.5万元人民币，均是其一人所为，与禹作敏无关，不是与禹作敏共同犯罪；在扣押程钢、张新泽等人的过程中，没有打过张新泽耳光，张新泽的耳膜穿孔，与己无关”为由，向天津市高级人民法院提出上诉。

天津市高级人民法院经审理后认为：禹作敏给高潮行贿人民币1万元、美金1000元的事实，不仅有禹作敏供认，而且还有高潮的供述佐证。上诉人禹绍政称给高潮行贿是其一人所为，显系为禹作敏摆脱罪责，上诉理由不能成立。在殴打张新泽现场的被告人周克文、石家明均供述打张新泽耳光的是禹绍政，经被害人张新泽辩认，也确认是禹绍政打其耳光致耳膜穿孔，禹绍政上诉称没有打张新泽耳光，纯属狡辩。禹绍政的上诉理由均不予采纳。原审认定的其他被告人的犯罪事实亦均清楚，证据确实充分。根据上诉人、被告人的犯罪事实、情节和在共同犯罪中的地位、作用及认罪态度，对上诉人、被告人的定罪量刑均是适当的，应予维持。据此，天津市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项之规定，于1993年9月10日终审裁定：驳回上诉，维持原判。

 

最高人民法院公报案例【1998年02期】 江都市春风皮鞋厂、朱炳全行贿案

被告单位：江苏省江都市春风皮鞋厂。

法定代表人：朱炳全，厂长。

被告人：朱炳全，男，51岁，江苏省江都市人，原系江都市春风皮鞋厂厂长，1996年8月20日被逮捕。

辩护人：章敏，江苏省镇江市丹正律师事务所律师。

辩护人：许滨，江苏省扬州市第三律师事务所律师。

江苏省江都市人民检察院以被告单位江苏省江都市春风皮鞋厂（以下简称皮鞋厂）犯行贿罪、被告人朱炳全犯行贿、，向江苏省江都市人民法院提起公诉。

江都市人民检察院指控：被告人朱炳全在担任皮鞋厂厂长期间，为了获取资金，于1994年下半年至1996年6月，先后向江都市砖桥镇党委书记孙志明等人行贿人民币30万元。另外，朱炳全还在担任厂长期间不正确履行职责，致使该厂1 000余万元应收款不能收回；在企业逐年亏损的情况下，仍然开支无度，最终导致皮鞋厂亏损1 882.35万元，负债3 422.23万元，资不抵债1 755.91万元。朱炳全的行为触犯了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第九条和1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十七条的规定，构成行贿罪、玩忽职守罪，请求依法判处。

被告人朱炳全及其辩护人辩称：第一、行贿的30万元中应扣除非行贿的8万元；第二，造成皮鞋厂严重亏损的原因，除了朱炳全主观上计划管理不善外，尚受宏观调控、原材料价格上涨等因素的影响，认定朱炳全犯玩忽职守罪不能成立。

江都市人民法院经审理查明：被告人朱炳全在担任皮鞋厂厂长期间，为获取银行贷款和有关单位的资金，于1994年下半年至1996年6月，以送礼、帮助解决旅差费等手段，先后向砖桥镇党委书记孙志明、财政所所长颜成瀛、工业联合公司经理杭登波、中国银行江都市支行行长蔡宝琪、江都市物资局副局长兼江都市机电公司经理钱玉虎、江都市沪江皮革手套厂厂长宗良喜、江都市外经委主任王斌、副主任石林等人（均另案处理）行贿人民币计30万元。

上述事实，有证人孙志明、杭登波、王斌等人的证词证实，被告人朱炳全亦供认不讳。

江都市人民法院认为：被告人朱炳全身为皮鞋厂厂长，为本厂获得非法利益，以集体资金向多人贿赂，情节严重，其行为已触犯全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第九条，构成单位行贿罪。江都市人民检察院指控朱炳全犯行贿罪成立；指控朱炳全犯玩忽职守罪的事实和法律依据不足，不予采纳。朱炳全及其辩护人提出的第一点辩护理由，经查无事实根据，不予采纳；第二点辩护理由，经查能够成立，予以采纳。据此，江都市人民法院于1996年12月18日判决：

被告人朱炳全犯行贿罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年；并处被告单位江都市春风皮鞋厂罚金二万元。

第一审宣判后，被告人朱炳全不服，以“一审认定构成行贿罪不当”为由，向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。

扬州市中级人民法院经审理认为：

一审认定的事实清楚，证据确实充分。上诉人朱炳全提出“一审认定的行贿数额有误”的上诉理由，没有事实根据，不予采纳。

依照全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第九条关于“企业事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，……情节严重的，判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”的规定，单位行贿罪必须以“谋取不正当利益”为前提。如果单位不是为谋取不正当利益或者所谋取的是合法利益，则不构成此罪。被告单位皮鞋厂从1990年至1996年6月的累计产值仅有1 527.5万元，但是从银行、企业借贷的资金就达1.8亿元。所借贷的资金中，用于生产经营的只有2 862.63万元，占借贷资金总数的15.5%；用于还贷有1.5亿余元，占资金总数的84.5%.皮鞋厂从其他企业获取借款的行为，违反了中国人民银行发布的《贷款通则（试行）》第五十七条关于“企业之间不得办理借贷或者变相借贷的融资业务”的规定。皮鞋厂在企业严重亏损的情况下通过行贿手段获取银行贷款，违反了中国农业银行《关于改进信贷服务加强信贷监督支持农村工业稳定协调发展的若干规定》第七条（三）项关于“借款企业基本没有自有资金，生产又不正常的；亏损企业其亏损无补偿来源的……又申请新贷款恢复生产的，一般都不能给予再贷款”的规定，既造成企业资金恶性循环，也增加了金融风险。皮鞋厂和被告人朱炳全通过行贿手段借贷资金，虽然所借贷的资金全部进入该厂帐目，没有个人中饱私囊或挥霍等情节，不能改变其行为本身的违法性和手段的违法性，所谋取的利益属于“不正当利益”。皮鞋厂行贿数额巨大，情节严重，已构成单位行贿罪。原审以行贿罪追究皮鞋厂及其直接负责的主管人员朱炳全的刑事责任，是正确的。朱炳全称其行为不构成行贿罪的上诉理由，不能成立。

单位犯罪中，单位是第一位的。不将犯罪单位列为被告人，或者把犯罪单位列在直接责任人后面作为第二被告人，只对直接责任人判处刑罚，对犯罪单位不加处罚或者附带“并处”等做法不妥。本案一审将皮鞋厂列为第一被告人是正确的，但在判决主文中先给朱炳全定罪量刑，然后才“并处”皮鞋厂罚金二万元；以及对朱炳全的行贿罪附加判处剥夺政治权利一年，均属适用法律不当，应当纠正。

综上，扬州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，于1997年5月20日判决：

一、撤销第一审刑事判决。

二、被告单位江都市春风皮鞋厂犯行贿罪，判处罚金二万元。

三、上诉人朱炳全犯行贿罪，判处有期徒刑五年。

 

行贿并串通投标应数罪并罚(2015)岳中刑二终字第14号人员

【裁判要旨】行为人对主管招标事项的人行贿,又串通其他单位串通投标报价、围标,两行为虽有一定的牵连关系,但行贿不是犯罪构成中的必要手段,能得到受贿人的关照而得以串通投标也不是行贿后的必然结果。行贿行为和为谋取不正当利益的行为,侵犯了两个犯罪客体,单独适用行贿罪或串通投标罪均不能对行为人的行为进行充分评价,故不能作为牵连犯适用从一重罪处罚,而应当数罪并罚。

 

单位行贿与个人行贿的界分(2015)鄂宜昌中刑终字第00229号

【裁判要旨】承包合伙体不是单位行贿罪的主体,合伙体成员实施的行贿行为属个人行贿;行为人帮助其他单位的项目承包人实施行贿行为,应区分项目承包人与单位的关系进行具体分析。若单位仅向项目承包人提供资质,项目承包人自行投资,自负成本,向单位上交管理费后盈利均归个人所有,那么行为人帮助项目承包人实施的行贿行为与单位无关,属个人行贿。

 

内外勾结共同骗取拆迁安置地构成贪污罪(2015)赣中刑二终字第80号

【裁判要旨】被拆迁村民事先与拆迁工作人员相勾结,预谋通过共同搭建违章建筑骗取拆迁安置地平分,因主要利用的是拆迁工作人员职务上的便利,侵犯的是复杂客体,其行为构成贪污罪,而非诈骗罪或行贿罪。

 

被追诉前主动交待行贿行为的认定(2011)兴刑初字第304号

【裁判要旨】通过行贿避开竟争而取得利益，属于谋取不正当利益的情形。行贿人在检察机关对其立案查处前，配合检察机关调查他人受贿案件时，交待向他人行贿的事实，应当认定为被追诉前主动交待行贿行为的情形。

 

《刑事审判参考》第787号 袁珏行贿案

【摘要】

配合检察机关调查他人受贿案件时，交代向他人行贿的事实，能否认定为被追诉前主动交代？

对是否属于被迫诉前主动交代行贿行为情形的认定，关键在于对“被追诉”的理解。追诉是指司法机关依照法定程序进行的追究犯罪分子刑事责任的一系列司法活动，包括立案侦查、审查起诉、开庭审判等诉讼过程。1996年刑事诉讼法第八十三条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”从该规定分析，立案侦查是司法机关进行刑事追诉活动的开始。此外，1996年刑事诉讼法第六十一条规定：“公安机关对于一些特定情形的现行犯和重大嫌疑分子，可以先行拘留。”因而，司法机关在立案前的某些紧急情况下依法采取的强制措施和讯问犯罪嫌疑人等活动也属于追诉活动的一部分，但这只能视为一种例外情形。因此，“被追诉前”通常是指司法机关立案侦查之前，行贿罪是否“被追诉”应当以检察机关是否立案为准。

袁珏行贿案

一、基本案情

兴化市检察院以袁珏犯行贿罪，向法院提起公诉。袁珏对公诉机关的指控无异议。其辩护人的辩护意见为：（1）被告人送钱给刘耀东是出于感谢，没有以“为谋取不正当利益¨为目的，不构成行贿罪；（2）即使构成犯罪，合同系同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司签订，该公司亦有“谋取不正当利益”的故意；（3）如果被告人构成犯罪，因其在配合泰州市人民检察院调查刘耀东案件时，就已主动交代送钱给刘耀东的事实，不仅符合刑法第六十七条第三款的规定，更符合刑法第三百九十条第二款的规定，故建议对其免除处罚。

兴化市人民法院根据江苏省泰州市中级人民法院指定管辖立案，经公开审理查明：

2010年5月，被告人袁珏通过同学沈巧龙（泰州市路灯管理处主任，另案处理）的介绍，与负责拆迁安置房开发建设的泰州市海陵房产开发公司经理刘耀东（国家工作人员，另案处理）相识，并委托沈巧龙向刘耀东索要其使用的银行卡号，于2010年6月14日向该卡存人人民币（以下币种同）4000元，2010年9月18日向该卡存入20000元，又于2011年3月12日向该卡存人100000元，总计124000元。在刘耀东的帮助下，未经招标程序，被告人袁珏以挂靠单位同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司的名义承揽了泰州市迎春东路安置小区海曙颐园的规划设计项目。

2011年4月11日，被告人袁珏在配合检察机关调查刘耀东问题时，交代了向刘耀东行贿的事实。

兴化市人民法院认为，被告人袁珏在经济往来中，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为构成行贿罪。公诉机关起诉指控袁珏犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。关于袁珏的辩护人提出袁珏没有以为谋取不正当利益为目的送钱给刘耀东的意见，经查，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，袁珏是从业多年的国家注册建筑师，应当知道投资泰州市迎春东路安置小区海曙颐园项目必须进行招标，然而通过承诺送钱的方式非法获得其规划设计项目，其行为违反了国家规定，故不论被告人是否具有谋取不正当利益或者出于感谢的目的，均应以行贿论处。关于袁珏的辩护人提出同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司有谋取不正当利益的故意的意见，经查，袁珏挂靠于该公司，是承揽泰州市迎春东路安置小区海曙颐园的规划设计项目的主要受益者，同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司是否具有谋取不正当利益的故意不影响本案的认定。关于袁珏的辩护人提出袁珏在配合泰州市人民检察院调查刘耀东案件的时候，就已主动交代送钱给刘耀东的事实，不仅符合刑法第六十七条第一款的规定，更符合刑法第三百九十条第二款的规定，建议对其免除处罚的辩护意见，经查，袁珏在检察机关立案前即已交代其行贿行为，其行为符合刑法第三百九十条第二款规定的情形，故对此辩护意见予以采信，结合本案的具体情况，决定对袁珏免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，兴化市人民法院以被告人袁珏犯行贿罪，判处免予刑事处罚。一审宣判后，被告人未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.被告人袁珏是否构成行贿罪？

2.配合检察机关调查他人受贿案件时，交代向他人行贿的事实，能否认定为“被追诉前主动交代”？

三、裁判理由

（一）被告人袁珏通过给予国家工作人员财物以达到规避竞争而取得特殊利益的目的，属于谋取不正当利益，依法构成行贿罪

根据刑法第三百八十九条第一款的规定，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的行为。本案在构成行贿罪的犯罪主体、客体、客观方面均无异议，有争议的是构成该罪的主观方面，即如何界定“为谋取不正当利益”的范围。《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》）第二条规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条第一款对此作了进一步规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。”

刑法对行贿罪设置了“为谋取不正当利益”的条件，对此，理论界和实务界存在一定争议。有观点认为，该条件使行贿罪的范围过于狭窄。我们认为，这种观点存在的问题在于对“谋取不正当利益”进行了狭义的理解，认为只有谋取的利益本身是非法的，才构成行贿罪。根据《通知》、《意见》对“谋取不正当利益”的界定，“谋取不正当利益”既包括谋取各种形式的不正当利益，也包括以不正当手段谋取合法利益；既包括实体违规，也包括程序违规。实体违规是指行贿人企图谋取的利益本身违反有关规定，即利益本身不正当，通常表现为国家禁止性的利益和特定义务的不当免除两种情形；前者如通过行贿使公路管理人员对超载货车放行，后者如通过行贿使本应依法履行的纳税、缴纳罚款等义务得以减免。程序违规是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供违法、违规或违反国家政策的帮助或者便利条件，即利益取得方式不正当，其可罚性基础并不在于利益本身的违法，而是基于为谋取利益所提供的“帮助或者方便条件”是违规的。即便行为人获取的利益本身可能是合法的，但其通过行贿手段要求国家工作人员或者有关单位为获取该利益所提供的“帮助或者方便条件”是违反相关法律法规等规定的，就属于在程序上不符合规定，仍然应当被认定为程序违法所导致的“谋取不正当利益”。具体而言，其主要包括两种情况：一是本不具备获取某种利益的条件，通过行贿而取得该利益，如贷款、提干、招干等；二是需要经过竞争才可能取得的利益，如行贿人虽然符合晋级、晋升的条件，但为了使自己优于他人晋级、晋升而给予国家工作人员财物以获得帮助。

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。本案就是属于原本需要进行招标投标程序的竞争才可能获得利益，袁珏却通过行贿手段规避招投标程序而直接获得工程项目的情形。对此，《意见》第九条第二款专门规定：“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”

本案被告人袁珏是从业多年的国家注册建筑师，应当知道由国有资金投资的拆迁安置房项目依据招标投标法的上述规定必须进行招标，却通过行贿手段，非法获得本应当通过招投标竞争方可能取得的规划设计项目。袁珏虽然以挂靠单位同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司的名义承揽规划设计项目，但其是承揽泰州市迎春东路安置小区海曙颐园规划设计项目的直接负责人和主要受益者，其行贿行为不但严重违反国家规定，而且明显具有谋取不正当利益的目的，故法院认定其构成行贿罪是正确的。

（二）在检察机关对其立案前交代行贿事实，属于被追诉前主动交代的情形

基于受贿行为所侵害的法益一般情况下比行贿行为更为严重，为鼓励行贿者揭发、举报犯罪，打破同盟关系，刑法在对行贿犯罪的处理上给了行为人更多从宽处理的机会。刑法第三百九十条第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”通过给行贿人以减轻或免除处罚的机会，换取行贿人主动交代行贿行为，揭发受贿犯罪，本质上符合维护国家公权力的廉洁性这一打击贿赂犯罪的根本目的，有利于司法机关获取贿赂犯罪证据，重点打击受贿行为，同时还能够贯彻和体现我国刑事司法中宽严相济的刑事政策精神。

对是否属于被迫诉前主动交代行贿行为情形的认定，关键在于对“被追诉”的理解。追诉是指司法机关依照法定程序进行的追究犯罪分子刑事责任的一系列司法活动，包括立案侦查、审查起诉、开庭审判等诉讼过程。1996年刑事诉讼法第八十三条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”从该规定分析，立案侦查是司法机关进行刑事追诉活动的开始。此外，1996年刑事诉讼法第六十一条规定：“公安机关对于一些特定情形的现行犯和重大嫌疑分子，可以先行拘留。”因而，司法机关在立案前的某些紧急情况下依法采取的强制措施和讯问犯罪嫌疑人等活动也属于追诉活动的一部分，但这只能视为一种例外情形。因此，“被追诉前”通常是指司法机关立案侦查之前，行贿罪是否“被追诉”应当以检察机关是否立案为准。

行贿人向纪检监察部门、司法机关举报受贿人的受贿行为，显然属于被追诉前主动交代行贿行为的情形。行贿人在纪检监察部门查处他人受贿案件时，交代（承认）向他人行贿的事实，亦应属于被迫诉前主动交代行贿行为的情形。即使检察机关已经对受贿人立案查处，行贿人作为证人接受检察机关调查，只要检察机关对行贿人尚未立案查处，行贿人承认其向受贿人行贿的事实，也应当认定为被追诉前主动交代行贿行为的情形。本案公诉机关未认定被告人具有被追诉前主动交代行贿行为的情形，但法院根据被告人在检察机关对其行贿行为立案查处前已经交代了向刘耀东行贿的事实证据，认定被告人具有被追诉前主动交代行贿行为的情形，并结合本案的具体情况，决定对被告人免予刑事处罚是妥当的。