一、案情简介

徐某与杨某、李某、李某某、梅某均为小学同学，2016年在一次小学同学聚会上，五人在聚会上达成了想要合伙做点生意（成立H公司）的合意，于是在小学聚会结束的几个月之后，犯罪嫌疑人徐某与杨某、李某、李某某、梅某五人约定成立H公司，并且约定五人为H公司股东，每人出资20万元人民币。其后杨某向徐某推荐D公司，并由徐某委托D公司完成H公司的公司登记注册。由于H公司还未办理公用账户，因此杨某向徐某的个人账户转账了10万元人民币作为对于H公司的出资。其后不久，杨某、李某、梅某分别以借款周转为由向徐某借款，徐某考虑到与其他三人均为小学同学，关系比较亲近，同时又是即将成立的公司的股东，且三人均表示待周转开即归还借款，于是徐某将暂管的杨某出资的10万元借给了三人，其中李某借取了4万元（其中3万元为转账、1万元为现金），李某某借取了2万元，梅某借取了4万元（有借条），最后徐某将杨某出资的10万元悉数借给三人。

之后杨某、李某、梅某三人长时间不归还借款，同时徐某本人委托D公司也完成了H公司的登记成立，其中支付给D公司的费用1万8千余元、会计工作费用1188元，合计2万余元的公司注册登记开销均由徐某垫付。H公司成立之后，杨某、李某、梅某三人并没有按照之前的约定向公司履行出资义务，徐某感觉到三人可能不是诚心地想要合伙开公司做生意。其后，李某电话联系杨某，希望杨某能够将约定出资20万元中剩余的10万元转给徐某，因杨某在五人中最为信任徐某，其在成立公司的过程中也仅仅与徐某保持联系。杨某电话联系徐某，向徐某讲明了李某希望她完成剩余10万元出资的事情。因其他三人迟迟不归还借款，同时徐某也意识到其他三人可能不是诚心地想要合伙开公司做生意，于是此时徐某劝杨某不要继续转账，并建议杨某撤资，还从自己个人的账户中给杨某转账了1万元。

二、办案过程

接受委托后，艾述洪律师多次会见犯罪嫌疑人徐某，与徐某进行充分沟通，并询问案件的有关情况，之后立即前往办案机关处与办案机关进行沟通，艾述洪律师仔细分析了案件的证据，然后提出了以下法律意见：

辩护人总的意见是：

（一） 徐某不构成

1.因徐某缺乏诈骗罪的客观构成要件和主观构成要件而不构成诈骗罪

（二）其他不予逮捕的酌定情节

1.徐某在案发后，及时向杨某退还相应款项，并取得了杨某的谅解书。

2.徐某平时表现良好，没有任何违法犯罪前科。

3.徐某是家庭里主要的经济支柱，其妻子为残疾军人，有两个未成年子女需要抚养，其中最小的孩子还在上幼儿园，家中尚有高龄父母需要扶养照顾，其父亲身体欠佳，如果徐某被长期羁押，对其家庭不仅是雪上加霜，甚至家庭将会就此崩溃，恳请贵院本着“教育为主，惩罚为辅”的原则对徐某不予批准逮捕。

三、办案结果

犯罪嫌疑人徐某涉嫌诈骗罪，为其开展辩护工作，办案单位于2019年4月25日依法撤案。

四、办案心得

诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。一般认为，本罪的主观方面是直接故意，且以非法占有为目的。司法实践中，认定本罪的难点除了与金融诈骗罪和之间的法条竞合外，主要是划清与借贷纠纷和其他民事欺诈行为之间的界限。

就一般的借款纠纷等民事法律关系而言，其特点在于以下客观事实：借贷双方的社会关系存在着亲密程度和互信度；借贷原因和不能如期归还的原因上，行为人一般都事出有因，不能如期归还是遇到了不可抗力或者意志以外的客观困难；在是否归还上，行为人主观意志是积极主动归还，是有相应的诚意和实际行动，而不是完全没有归还的意思，也不是消极对待和放任不管，如赖账行为和逃跑行为等。而就民事欺诈行为而言，虽然客观上存在欺诈的行为，但没有非法占有的目的。非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。民事欺诈是一种违背诚实信用原则的行为，作为意思表示不自由的情形，民事欺诈行为可以作为无效的或者可撤销的民事行为予以处理。因而，这两者与诈骗罪的区别还是明显的。

诈骗罪作为一种故意犯罪，行为人明知自己的行为是一种欺骗行为，会导致他人发生错误认识，并对财产作出错误的处理，但行为人为了达到非法占有他人财物的目的，却希望这一危害结果的发生，这一心理态度是一种直接故意，而不可能是间接故意。诈骗罪是一种智力型犯罪，被害人受骗的前提是行为人使用了欺骗手段。无论行为人最初的心理态度如何，最终必定表现为非法占有他人财物，这只能是直接故意。诈骗罪是一种目的型犯罪，其目的就是非法占有他人财物。