条文内容
第三百六十四条 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下、或者。
组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。
向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。
罪名精析
释义阐明
本条是关于传播淫秽物品的犯罪和处罚的规定。
本条第一款是关于传播淫秽物品罪的规定。本款规定的“传播”是指在公共场所或者公众之中进行传播。主要是指通过传阅、出借、展示、赠送、讲解等方式散布、流传淫秽的图书、报纸、刊物、画册、图片、影片、录像带、录音带，载有淫秽内容的文化娱乐品以及其他淫秽物品的。这种传播行为可以是在公共场合公开进行，也可以是在公众中私下进行，其传播不是以牟利为目的，如以牟利为目的传播应依照第三百六十三条的规定定罪处罚。“情节严重”主要是指多次、经常性地在社会上传播淫秽物品；所传播的淫秽物品数量较大；或者虽然传播淫秽物品数量不大、次数不多，但被传播对象人数众多；造成的后果严重等。情节严重是区分罪与非罪的界限。根据本款规定，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
本条第三款是关于对制作、复制淫秽的音像制品，又组织播放的从重处罚的规定。“从重”是指根据行为人所犯的罪行的具体情节在本条第二款所规定的相适应的量刑幅度内从重。
本条第四款是关于向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品从重处罚的规定。未成年人是需要在法律上特殊保护的群体。对引诱、教唆以及对未成年人实施的犯罪行为，予以严厉打击，是立法和司法实践中一贯坚持的。向未成年人传播淫秽物品的，不仅直接对未成年人实施了犯罪行为，同时，这种行为，其社会危害性大，对这种行为从重处罚是十分必要的。“从重”是指根据犯罪情节，在本条规定的不同的量刑幅度内从重处罚。
构成要件
一、概念及其构成
传播淫秽物品罪，是指不以牟利为目的，在社会上传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是国家对淫秽物品的管理秩序。在社会上传播淫秽物品对于人民特别是青少年的身心健康会造成危害，也极易诱发违法犯罪活动。依法打击在社会上传播淫秽物品的犯罪行为，对于维护社会治安，净化社会空气，保护人民的身心健康，促进精神文明，无疑具有重要意义。
本罪的对象包括各种淫秽物品，如各种淫秽的书刊、报纸、画片、影片、录像带、录音带、淫秽玩具、娱乐用品以及印刷、雕刻有淫秽文字、图案的生活用品等等。传播方式既可以是直接传播赤裸裸的淫秽物品，也可以改头换面，在艺术品中故意加入淫秽情节，或者在小说中故意加入淫秽描写等。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为：传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。
传播，即广泛散布。应该注意本罪的“传播”与传播淫秽物品牟利罪的“传播”在具体方式上有所不同。如出租、有偿放映等以换取一定对价为目的的使用行为不是本罪的“传播”。本罪的传播方式包括播放、出借、运输、携带、展览、发表等。
1.播放行为，一般是指对音像型淫秽物品的传播。由于本条第二款将组织播放淫秽音像制品的行为独立成罪，因而这里所指的“播放”限于非组织性的播放行为。
2.出借行为，即指出租人转移淫秽物品的占有，由借用人在一定时期内使用该淫秽物品的行为。必须是不以牟利为目的，行为人也不具有获取对价的目的。
3.运输行为，即指用交通工具将淫秽物品从一个地方运输到另一个地方。
4.携带行为，即指行为人随身带有一定数量的淫秽物品。如果行为人携带淫秽物品是为自用的，则不能认为是犯罪。
5.展览行为，即陈列以供他观看。展览是一种静态的展示，行为人将淫秽物品较为固定地置于一定的空间内，招揽或引诱不特定的或特定的多数人前来观看。
6.发表行为，即公之于众，公之于不特定的多数人。
7.邮寄行为，指通过邮电部门传递淫秽物品，如利用信件夹带等。
8.利用计算机网络技术的传播行为，《计算机信息网络国际联网安全保护管理方法》规定，任何单位和个人不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播淫秽的信息。如果行为人有这种行为，情节较轻的给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
以上八种行为，都必须是不以牟利为目的，如果以牟利为目的，则构成传播淫秽物品牟利罪。此外，必须是“情节严重”才构成此罪。主要是指，多次地、经常地传播淫秽物品；所传播的淫秽物品数量较大；虽然传播淫秽物品数量不大、次数不多，但被传播的对象人数众多，造成的后果严重；在未成年人中传播，造成严重后果的等等。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，即达到法定刑事责任年龄并具有的自然人。单位也可构成本罪。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意，但行为人不必出于牟利目的。一定情况下，间接故意也可以构成，比如行为人自己观看淫秽物品，对于他人围观不闻不问，因而造成恶劣影响的，即可按本罪论处。行为人的动机可能是多种多样的，如为了使他人分享刺激，或者以此讨好他人或引诱他人堕落等。过失不构成本罪。如果行为人因为工作责任心不强，粗心大意误将有淫秽物内容的书刊、图片等传播出去的，不能以犯罪论处。
认定要义
一、罪与非罪的认定
本罪的社会危害性体现在淫秽物品在社会上传播，对社会道德风尚造成破坏。如果是在亲友之间、家庭成员之间看、传抄淫秽音像、书刊的，或者传播的范围较小，观看的人数较少的，不构成犯罪。
二、通过传播淫移物品进行淫乱活动的定性
在实践中往往发生行为人传播淫秽物品后，又与他人聚众淫乱的情形这种情况下，行为人既实施了传播淫秽物品的行为，又实施了聚众淫乱的行为，前一行为是后一行为的手段行为，因而同时触犯两个罪，但两个罪之间具有牵连关系，应按照处理牵连犯的原则从一重处断。比较两罪的法定刑，应以聚众淫乱罪论处。但是，行为人向他人传播淫秽物品后，他人使用淫秘物品进行聚众淫乱活动的，如果行为人对他人的行为缺乏认识，则行为人只触犯传播淫秽物品罪。
三、划清本罪与其他罪的界限
（1）划清本罪与传播淫秽物品牟利罪的界限
二者在客观方面都表现为传播淫秽物品的行为，在犯罪客体、犯罪主体方面也都相同。唯一区别在于犯罪目的不同。前者行为人主观上不具有牟利的目的，而后者，顾名思义，行为人是以牟利为目的的。
（2）划清本罪与走私淫秽物品罪的界限
二者的区别主要表现在：
（1）犯罪客体不同。传播淫秽物品罪侵犯的是社会管理秩序，主要是社会风尚；而走私淫秽物品罪侵犯的则是国家对进出口物品的管理秩序和社会风尚。
（2）犯罪客观方面不同。传播淫秽物品罪在客观方面表现为，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品情节严重的行为；而走私淫秽物品罪在客观方面表现为，违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带或者邮寄淫秽物品进出国（边）境的行为。传播淫秽物品罪的传播方式除了运输、携带、邮寄外，还包括出借、播放、展览等多种形式。
（3）犯罪主观方面不同。传播淫秽物品罪在主观方面既包括直接故意，又包括间接故意，而且不具有牟利的目的；而走私淫秽物品罪在主观方面为直接故意，且具有牟利或传播的目的。
立案标准
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）第84条规定、传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
1.向他人传播三百至六百人次以上的；
2.造成恶劣社会影响的。
不以车利为目的，利用互联网、移动通讯终传播淫秽电子信息，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
1.数量达到本规定第82条第2款第（1）项至第（5）项规定标准二倍以上的；
2.数量分别达到本规定第82条第2款第（1）项至第（5）项两项以上标准的；
3.造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施本条第二款规定行为的，应予立案追诉。
量刑标准
依照《》第364条第1款规定，犯传播淫秽物品罪的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。
依照本条第4款的规定，向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。依照《刑法》第366条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第364条第1款、第4款规定处罚。
解释性文件
两高关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）（2010年2月4日 法释〔2010〕3号）
……
第二条 利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息的，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定定罪处罚。
利用互联网、移动通讯终端传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚：
（一）数量达到第一条第二款第（一）项至第（五）项规定标准二倍以上的；
（二）数量分别达到第一条第二款第（一）项至第（五）项两项以上标准的；
（三）造成严重后果的。
第三条 利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。
第五条 网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚：
（一）数量达到第一条第二款第（一）项至第（五）项规定标准十倍以上的；
（二）数量分别达到第一条第二款第（一）项至第（五）项两项以上标准五倍以上的；
（三）造成严重后果的。
第八条 实施第四条至第七条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：
（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；
（二）接到举报后不履行法定管理职责的；
（三）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的；
（四）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的；
（五）其他能够认定行为人明知的情形。
第九条 一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理，数量或者数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。
第十条 单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。
第十一条 对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。
第十二条 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释所称网站，是指可以通过互联网域名、lp地址等方式访问的内容提供站点。
以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站，为淫秽网站。
全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》（2009年8月27日施行）
三、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：
（一）利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传；
（二）利用互联网损坏他人商业信誉和商品声誉；
（三）利用互联网侵犯他人知识产权；
（四）利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息；
（五）在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。
最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）（2008年6月25日 公通字〔2008〕36号）
……
第八十四条 〔传播淫秽物品案（刑法第三百六十四条第一款）〕传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）向他人传播三百至六百人次以上的；
（二）造成恶劣社会影响的。
不以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）数量达到本规定第八十二条第二款第（一）项至第（五）项规定标准二倍以上的；
（二）数量分别达到本规定第八十二条第二款第（一）项至第（五）项两项以上标准的；
（三）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施本条第二款规定行为的，应予立案追诉。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2004年9月6日 法释〔2004〕11号）
……
第三条 不以牟利为目的，利用互联网或者转移通讯终端传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚；
（一）数量达到第一条第一款第（一）项至第（五）项规定标准二倍以上的；
（二）数量分别达到第一条第一款第（一）项至第（五）项两项以上标准的；
（三）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。
第四条 明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。
……
第六条 实施本解释前五条规定的犯罪，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款、第三百六十四条第一款的规定从重处罚：
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播具体描绘不满十八周岁未成年人性行为的淫秽电子信息的；
（二）明知是具体描绘不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的；
（三）向不满十八周岁的未成年人贩卖、传播淫秽电子信息和语音信息的；
（四）通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法，强制用户访问、下载淫秽电子信息的。
第七条 明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以论处。
第九条 刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。
有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。
最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释(1998年12月23日 法释〔1998〕30号）
第十条 向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达三百至六百人次以上或者造成恶劣社会影响的，属于“情节严重”，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。
公安部关于携带、藏匿淫秽VCD是否属于传播淫秽物品问题的批复（1998年11月9日 公复字〔1998〕6号）
江西省公安厅：
你厅《关于携带、藏匿淫秽VCD是否属于传播淫秽物品的请示》（苏公厅［1998］449号）收悉。现批复如下：
1990年7月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理淫秽物品刑事案件具体应用法律的规定》，已于1994年8月29日被废止，不再执行。对于携带、藏匿淫秽VCD的行为，不能简单地视为“传播”，而应注意广泛搜集证据，根据主客观相统一的原则，来判断是否构成“传播”行为。如果行为人主观上没有“传播”故意，只是为了自己观看，不能认定为“传播淫秽物品”，但应当没收淫秽VCD，并对当事人进行必要的法制教育。此外，还应注意扩大线索，挖掘来源，及时查获有关违法犯罪活动。
证据规格
第三百六十四条第一款 证据规格
传播淫秽物品罪
一、犯罪主体证据标准
（一）证明自然人犯罪主体的公诉证据标准
1.个人身份证据
（1）居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证
（2）户口簿、微机户口卡或公安部门出具的户籍证明等
（3）个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表
（4）医院出生证明
（5）、被告人的供述
（6）有关人员（如亲属、邻居等）关于犯罪嫌疑、被告人情况的证言
通过以上证据证明：自然人的姓名，（曾用名）、性别、出生年月日、居民身份证号码、民族、籍贯、出生地、职业、住所地等情况。
2.前科证据
（1）刑事判决书、裁定书
（2）释放证明书、证明书
（3）不起诉决定书
（4）行政处罚决定书
（5）其他证明材料
3.收集、审查、判断自然人犯罪主体证据需要注意的问题
（1）居民身份证、工作证等身份证明文件的核实对居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证以及边民证的真实性存在疑问，如有其他证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人真实情况的，可根据其他证据予以证明，现有证据无法证明的，应向证明身份文件上标明的原出具机关予以核实，原机关已撤销或者变更导致无法核实的，应向有权主管机关核查，经核查证明材料不真实的，应当向犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地的公安机关、原用人单位调取证据，犯罪嫌疑人、被告人的真实姓名、住址无法查清的，应按其绰号或自报情况起诉，并在起诉书中注明，被告人自报姓名可能造成损害他人名誉、败坏道德风俗等不良影响的，可以对被告人进行编号并按编号制作起诉书，同时在起诉书中附具被告人的照片，犯罪嫌疑人、被告人认为公安机关提取的法定书证（户口簿、身份证等）所记载的个人情况不真实，但没有证据证明的，应以法定书证为准。
（2）对于年龄有争议的，一般以户籍登记文件为准，出生原始记录证明户籍登记确有错误的，可以根据原始记录等有效证据予以认定，对年龄有争议，又缺乏证据的情况下可以采用，“骨龄鉴定法”，并结合其他证据予以认定，其他证据包括：能够证明犯罪嫌疑人、被告人出生时间、年龄的证言，如接生人、邻居、亲友等，个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表中有关年龄的证明，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等。
（3）通过上述证据的收集和固定，证明犯罪嫌疑人、被告人行为时系年满十六周岁，（或十四周岁，如果罪行严重可能判处的要收集其行为时是否年满十八周岁）、具有相应刑事责任能力的自然人，符合犯罪的主体要件。
（4）司法实践中，经常发生犯罪嫌疑人、被告人或其亲友通过伪造、变造身份证明以减少犯罪嫌疑人、被告人实际年龄的情况，可能影响罪与非罪、罪轻与罪重的认定，对此要努力收集上述各项证据，由此判明其真实年龄，同时，要注意发现身份证明上是否有涂改的痕迹，必要时进行文证痕迹鉴定以甄别真伪。
4.国籍的认定
审查起诉犯罪案件时，应当查明犯罪嫌疑人、被告人的国籍，外国人的国籍，以其入境时的有效证件证明，对于没有护照的，可根据边民证认定其国籍，此外，根据有关国家有权管理机关出具的证明材料，（同时附有我国司法机关的《委托函》或者能够证明该证据取证合法的证明材料）也可以认定其国籍，国籍不明的，可商请我国出入境管理部门或者我国驻外使领馆予以协助查明，无法查明国籍的，以无国籍人论，无国籍人按外国人对待。
5.刑事责任能力的确定
犯罪嫌疑人、被告人的言行举止反映其可能患有精神性疾病的，应当尽量收集能够证明其精神状况的证据，证言可作为证明犯罪嫌疑人、被告人刑事责任能力的证据经查，不能排除犯罪嫌疑人、被告人具有精神性疾病可能性的，应当作司法精神病鉴定。
二、犯罪客体公诉证据标准
犯罪客体公诉证据，一般应当包括以下两个主要部分：
（一）法律依据方面的证据
法律保护此种社会关系不受非法侵害一般通过立法明文的方式予以规定，在我国有两种主要方法：
1.刑法明文保护、禁止犯罪行为侵害的社会关系
2.通过其他法律中关于“法律责任”，部分达到与刑法的必要衔接，如海关法、公司法等
（二）侵害行为方面的证据
行为人实施侵害行为方面的证据主要包括犯罪行为、危害结果、因果关系三个方面由于此种证据与犯罪客观方面的证据相重叠，且千差万别，此处不予细述
通过上述证据，证明行为人实施了危害特定社会关系的行为，触犯了刑法，并达到了应受刑罚惩罚的程度
实践中要注意，犯罪客体证据主要通过犯罪客观方面的证据予以说明，但是从逻辑上两者是一种包容关系，不应将两者简单等同。
三、犯罪主观方面公诉证据标准
犯罪主观方面是犯罪主体实施犯罪行为时对危害行为本身、可能造成的危害结果以及危害行为与危害结果的因果关系所持的心理态度，犯罪主观方面包括故意与过失
（一）认定犯罪主观方面的一般方法
司法实践中，认定犯罪主观方面，主要通过犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言、现场勘验检查笔录等证据予以综合认定，从而对犯罪嫌疑人、被告人认知能力对犯罪环境、目标的选择等方面做出综合评价，犯罪主观方面，是司法人员应用“主观见之于客观”的认识规律，对行为人主观心态做出的法律评价，犯罪主观方面直接影响着犯罪行为是否成立、犯罪行为的性质划分、刑罚处罚的档次，由于它主要来源于司法认知，且无明确的证明标准，使犯罪主观方面的认定一直是困扰司法工作的难点，单纯依据犯罪嫌疑人、被告人口供认定犯罪主观方面的现象比较普遍，近年来，伴随着打击犯罪经验的不断积累，才逐渐出现了关于犯罪主观方面认定的有关司法解释，如最高人民法院2000，年11，月通过的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，对于非法收购的“明知”，的认定规定了客观标准，使犯罪主观方面的认定有了客观依据
（二）认定犯罪主观方面的原则
在认定主观方面过程中，要坚持以下两个基本原则：
1.证明主观方面的内容必须具有连贯性
要以“证据证明的案件的起因、发生、发展和结局”，来认定故意、过失和意外事件尤其对于共同犯罪案件，要结合行为人的分工、实施的具体行为等，正确认定各自的地位和作用，界定组织领导者、首要分子、、、胁从犯和教唆犯等。
2.对于主观方面的认识标准应坚持主客观相统一
对于犯罪主观方面的认识，是一个主观见之于客观的认识过程，主观认知内容，应当有相应的证据予以支持和说明，避免主观归罪，也要防止客观归罪。
四、影响定罪量刑情节的公诉证据标准
（一）法定情节
1.证明教唆不满十八周岁的人犯罪的证据
（1）犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解
（2）能够证明被教唆人未满十八周岁的相关证据
（3）证明被教唆人是否实施了被教唆之罪的相关证据
2.证明累犯的证据
（1）行为人故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的刑事判决书、裁定书、释放证明、假释证明、证明、监外执行证明、赦免证明等
（2）行为人因涉嫌故意犯罪可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪事实
3.证明中止犯罪.且造成损害后果的证据
（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解
（2）被害人陈述
（3）目击证人证言
（4）鉴定意见等
3.证明中止犯罪.且没有造成损害后果的证据
（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解
（2）被害人陈述
（3）目击证人证言
（4）鉴定意见等
4.证明已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪的证据
户籍资料，与证明年龄有关的证人证言、书证等
5.证明正当防卫明显超过必要限度造成重大损害后果的证据
（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解
（2）被害人陈述
（3）目击证人证言
6.证明紧急避险超过必要限度造成不应有的损害后果的证据
（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解
（2）被害人陈述
（3）目击证人证言
（4）鉴定意见等
7.证明自首又有重大立功表现的证据
（1）犯罪嫌疑人、被告人首次供述等案发材料
（2）有关检举揭发材料及其他证明犯罪嫌疑人、被告人具有重大贡献的相关证据等
8.证明从犯的证据
（1）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解
（2）被害人陈述
（3）目击证人证言等
9.证明自首且犯罪较轻的证据
（1）犯罪嫌疑人、被告人首次供述与辩解
（2）被害人陈述
（3）证人证言
（4）证明犯罪结果的鉴定意见等
10.证明尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的证据
精神病鉴定意见及相关证人证言等
11.证明的证据
1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解
2.被害人陈述
3.目击证人证言
4.查获的作案工具
案例精选
《刑事审判参考》第769号 陈继明等传播淫秽物品牟利案
【摘要】
仅为提高浏览权限而担任淫秽网站版主的行为，如何定罪处罚？
“利用互联网，以会员制方式传播淫秽电子信息”一般是淫秽网站的建立者或管理者所实施的行为。何为淫秽网站？根据最高人民法院、最高人民检察院2010年联合印发的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第十二条的规定，网站是指可以通过互联网域名、Ip地址等方式访问的内容提供站点；以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站，为淫秽网站。 本案中，被告人陈继明创建了“开心休闲论坛”网站，系网站的建立者，其通过发展会员的方式传播淫秽电子信息，后通过收取色情场所广告费的方式牟利。在从该网站所提取的431张图片、5篇文章中，经鉴定，有344张图片、5篇文章属淫秽物品。因此，陈继明以牟利为目的，建立淫秽网站，以会员制方式传播淫秽电子信息，符合传播淫秽物品牟利罪的主客观要件。
陈继明等传播淫秽物品牟利案
一、基本案情
东莞三检院以陈继明、史迎庆、盛家志犯传播淫秽物品牟利罪，向法院提起公诉。
陈继明的辩护人提出，陈继明的行为未达到“情节特别严重”的标准，三被告人不是共同犯罪，陈继明不是共同犯罪的主犯。被告人史迎庆、盛家志均提出，其本人没有牟利的目的。
法院经公开审理查明：2009年5月，被告人陈继明创建了“天下灵通”网站，后在此基础上又创建了“开心休闲论坛”网站，并限定只有注册成为会员才能浏览该网站的相关内容。为了增加会员数和网友的浏览点击数，“开心休闲论坛”网站上传了许多具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的图片、文章等信息。2009年8月，陈继明认为该网站的点击数、会员数量已经具有一定的规模，遂决定收取广告费。陈继明通过手机短信、电话等进行联系，利用该网站为酒店桑拿部等色情场所进行宣传，内容包括色情服务的地点、图片等，每个场所收取每月人民币（以下币种均为人民币）200—300元或每季度500—800元的费用。2009年8月至12月，陈继明利用该网站为20多家色情场所进行宣传，共收取约2.5万元广告费。被告人史迎庆、盛家志起初只是“开心休闲论坛”网站的注册会员，后来为了获取权限以便浏览更多的淫秽图片和淫亵性文字内容信息，明知陈继明创建淫秽网站从中收取广告费牟利，还分别于2009年6月和11月向陈继明申请成为该网站的管理人员，其中史迎庆申请为超级版主，盛家志申请为东莞版实习版主。史迎庆、盛家志主要负责网站的管理、编辑和维护，特别是对描绘嫖娼过程过于简单的帖子或没有上传色情图片的帖子进行删除，对能详细描绘整个嫖娼过程并上传色情图片的帖子进行加分和回复，以便吸引更多网民进行点击和浏览。至本案案发，该网站的会员数达到70968名。2009年12月16日，侦查机关通过电子数据远程勘查，发现了“开心休闲论坛”网站，提取涉嫌色情、淫秽性质的网站标题54个，其中图片431张、文章5篇，并抓获正在上网的陈继明、史迎庆、盛家志。经鉴定，在所提取的431张图片、5篇文章中，有344张图片、5篇文章属淫秽物品。
法院认为，被告人陈继明、史迎庆、盛家志以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪。陈继明创建网站，收取广告费牟利，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。史迎庆、盛家志在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。三被告人认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。关于陈继明的辩护人提出陈继明的犯罪行为未达到“情节特别严重”标准的辩护意见，经查，电子数据远程勘查报告、从电脑中打印出的“开心休闲论坛”截图及陈继明的供述等证据，足以证实陈继明的行为已达到“情节特别严重”；关于陈继明的辩护人提出的三被告人不是共同犯罪、陈继明不是主犯的辩护意见，经查，史迎庆、盛家志明知陈继明主观上具有牟利的目的，客观上与陈继明实施了传播淫秽物品的行为，三被告人系共同犯罪，且陈继明创建网站并收取广告费牟利，起主要作用，系主犯；关于史迎庆、盛家志提出其本人无牟利目的的辩解，经查，二人虽无为自己牟利的目的，但在明知陈继明创建淫秽网站从中收取广告费牟利的情况下，仍然对网站进行管理、编辑和维护，吸引更多网民进行点击和浏览，其行为对陈继明利用淫秽网站牟利起到了帮助作用，不影响共犯犯罪牟利目的的认定，故对于上述辩解和辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条，第五十三条之规定，东莞市第三人民法院判决如下：
1.被告人陈继明犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，一年，并处罚金人民币50000元。
2.被告人史迎庆犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。
3.被告人盛家志犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。
一审宣判后，被告人陈继明向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。陈继明及其辩护人均提出：实践中重复注册的现象较多，原审判决认定70892名注册会员的数量过多；陈继明系2009年8月才开始收取广告费，只应计算此后注册的会员数量。
东莞市中级人民法院经审理认为，原审判决认定被告人陈继明、史迎庆、盛家志犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对于陈继明及辩护人所提认定注册会员过多的辩解和辩护意见，无证据支持，也不足以影响本案的量刑，不予采纳；对于陈继明及辩护人所提陈继明牟利前的注册会员数不应计算的辩解和辩护意见，经查，因全部会员均可浏览该淫秽网站，陈继明以牟利为目的传播淫秽信息的犯罪行为足以影响所有注册会员，因此，对上述辩解和辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国》第一百八十九条第一项之规定，东莞市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
不以牟利为目的，仅为提高浏览权限而担任淫秽网站版主的行为，如何定罪处罚？
三、裁判理由
（一）对被告人陈继明的行为如何定罪处罚
“利用互联网，以会员制方式传播淫秽电子信息”一般是淫秽网站的建立者或管理者所实施的行为。何为淫秽网站？根据最高人民法院、最高人民检察院2010年联合印发的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第十二条的规定，网站是指可以通过互联网域名、Ip地址等方式访问的内容提供站点；以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站，为淫秽网站。
实践中，认定淫秽网站，要注意两方面的问题：一方面，对淫秽物品的认定要重在对实质内容的把握。刑法第三百六十七条第一款明确规定了“淫秽物品”的定义，即“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。从立法原意分析，对刑法第三百六十七条规定的淫秽物品要重在对实质内容的把握，无论载体形式是实物化的，还是电子化的，只要是具体描绘性行为或者露骨宣扬色情，就应当认定为淫秽物品。因此，淫秽电子信息当然属于淫秽物品。另外，对淫秽网站的认定要从网站建立目的和建立后从事的主要活动来把握。实践中，一个网站包括多个网页、栏目、频道或者板块，不应仅因其中某一部分包含淫秽电子信息而认定整个网站为淫秽网站，而应结合网站建立的目的和建立后主要从事的活动加以认定。同时，如果其中的某个网页、栏目、频道或者板块以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动，仍应认定该网页、栏目、频道或者板块为“淫秽网站”。
本案中，被告人陈继明创建了“开心休闲论坛”网站，系网站的建立者，其通过发展会员的方式传播淫秽电子信息，后通过收取色情场所广告费的方式牟利。在从该网站所提取的431张图片、5篇文章中，经鉴定，有344张图片、5篇文章属淫秽物品。因此，陈继明以牟利为目的，建立淫秽网站，以会员制方式传播淫秽电子信息，符合传播淫秽物品牟利罪的主客观要件。
至本案案发，该网站的会员数达到70968名。根据最高人民法院、最高人民检察院2004年联合印发的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条、第二条的规定，以牟利为目的，利用互联网，以会员制方式传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。达到《解释》第一条规定的标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到第一条规定标准二十五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节特别严重”。因此，被告人陈继明传播淫秽物品牟利的犯罪行为属于“情节特别严重”的情形，一审法院按照刑法第三百六十三条的规定，以传播淫秽物品牟利罪对其判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金50000元的定罪量刑是适当的。
（二）对被告人史迎庆、盛家志的行为如何定罪处罚
被告人史迎庆、盛家志明知陈继明创建淫秽网站从中收取广告费牟利，为了获得权限以便浏览更多的淫秽信息，从“开心休闲论坛”网站普通的注册会员申请成为管理人员。二被告人共同对该网站进行管理、编辑和维护，其中史迎庆申请为超级版主，盛家志申请为东莞版实习版主。本案审理过程中，对二被告人的行为如何定罪存在两种意见：一种意见认为，史迎庆、盛家志主观上无牟利目的，其帮助管理行为并不是为了帮助陈继明获得更多经济利益，而是为了提高自己浏览网站的权限，其既没有牟利的主观故意，也没有因自己的管理行为获得经济利益，客观上也未获得报酬。二被告人与陈继明缺乏犯意联络，不构成共同犯罪，应单独认定为传播淫秽物品罪。另一种意见认为，二被告人虽无牟利目的，客观上也未获得报酬，但在明知陈继明建立淫秽网站收取广告费牟利，仍申请成为网站的版主，对网站进行管理、编辑和维护，从而吸引更多的网民进行点击和浏览，其行为对陈继明的行为起到了帮助作用，应当构成传播淫秽物品牟利罪的共犯。
我们赞同后一种意见，被告人史迎庆、盛家志与被告人陈继明系共同犯罪。具体理由如下：
按照共同犯罪人的作用不同，共犯可以分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。根据刑法第二十七条的规定，在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。所谓辅助所用，按照主流观点的理解，是指为犯罪分子实行犯罪创造条件。辅助可表现为有形的帮助，如提供工具、排除障碍等；也可表现为无形的帮助，如指点实施犯罪的时机、协助制订计划等。刑法上的起辅助作用的从犯，一般是指帮助犯。
本案被告人史迎庆、盛家志对网站中描绘嫖娼过程过于简单的帖子或没有上传色情图片的帖子进行删除，而对详细描绘整个嫖娼过程并上传色情图片的帖子进行加分和回复。二被告人虽然主观上意识到其管理、编辑行为必然会吸引更多的网民进行点击和浏览，大大提升网站的“人气”，对陈继明利用网站牟利的行为起到积极帮助作用，但是仍积极申请成为网站管理人员，对淫秽网站进行管理、编辑和维护。同时，陈继明也明知史迎庆、盛家志的管理行为对其行为会起到帮助作用，而接受二被告人的申请，同意其参加网站管理、编辑和维护。可见，史迎庆、盛家志与陈继明属于共同犯罪，史迎庆、盛家志的行为完全符合帮助犯的构成要件。
综上，由于史迎庆、盛家志系从犯，一审法院综合考虑二被告人的犯罪情节，按照罪刑相适应的原则，对二被告人减轻处罚是妥当的。
《刑事审判参考》第723号 杨勇传播淫秽物品牟利案
【摘要】
淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数如何认定？
在司法实践中，淫秽网站可能同时存在淫秽电影等视频文件、淫秽音频文件和淫秽电子刊物、图片、文章、短消息等，上述淫秽电子信息的数量比较容易认定，而淫秽电子信息的实际被点击数却无法准确认定，但该淫秽电子信息实际被点击数同时又成为法定刑升格的条件。对于此类案件，一般可以依照就低不就高的认定原则，以其他淫秽电子信息数量作为定罪量刑的基础，同时将淫秽电子信息实际被点击数作为量刑情节予以考虑。
杨勇传播淫秽物品牟利案
一、基本案情
被告人杨勇，男，1983年8月16日出生，教师。因涉嫌传播淫秽物品罪于2009年7月8日被逮捕。
四川省泸县人民检察院以被告人杨勇犯传播淫秽物品牟利罪，向泸县人民法院提起公诉。
被告人杨勇对公诉机关指控其传播淫秽物品无异议，但作出如下辩解：第一，其并未从淫秽物品中谋取利益，其获取的广告收入是为广告商推销广告获取的正当收入；第二，实际的会员数量低于指控的数量。其辩护人提出如下辩护意见：第一，被告人杨勇不具有牟利目的，应按传播淫秽物品罪定罪量刑；第二，公诉机关指控的淫秽电子信息点击数、会员数远多于实际数量。
泸县人民法院经公开审理查明：被告人杨勇从2008年7月开在网上推销广告，获取广告收入。同年11月30日，杨勇利用互联网架设Ip地址为216.245.106的手机WAp，建立黄色网站，注册两个域名：YAY066.Cn和YAY088.Cn，租用美国的两个服务器空间，每年250元的租金，将其以前上过的黄色WAp网站上的源代码复制，修改成自己的网站，再传到租用的空间。2009年2月，杨勇在前述网站上设立中文域名为“社区”、“图片导航”、“视频导航”、“帝国合作站点”、“小说导航”五个版块，发布大量淫秽色情图片、视频。会员注册和点击黄色网站不收取费用，但杨勇利用互联网传播淫秽电子信息时加入了广告联盟，将广告信息链接到自己所建的淫秽网站，获取广告点击的经济收入，广告运营商将广告费用汇入杨勇的银行卡内。杨勇共获利2000余元。经远程勘验，截至2009年6月3日18时15分，YAY066.Cn网站的淫秽黄色电影链接数为275条，淫秽黄色图片为2619张，实际被点击数1421532次，注册会员6348名。经鉴定，该网站发布的大量淫秽色情图片、视频系淫秽物品。
泸县人民法院认为：被告人杨勇以牟取非法利益为目的，利用互联网传播大量淫秽图片、视频，其行为触犯刑法，构成传播淫秽物品牟利罪。被告人杨勇所建的黄色网站，被点击了1421532次，超过了25万次“情节特别严重”的规定标准；注册会员6348人，也超过了5000人的“情节特别严重”规定标准。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款和《最人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条之规定，依法判处被告人杨勇有期徒刑十年，并处罚金人民币三千元。
宣判后，被告人杨勇提出上诉。
四川省泸州市中级人民法院经依法审理认为：上诉人杨勇应以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。一审未区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数，导致淫秽电子信息实际被点击数事实不清，故不予认定。该网站虽有注册会员六千余人，但杨勇并非通过收取注册会员费谋取经济利益，且非会员也能浏览该网站的淫秽电子信息，故该注册会员数量对其利用淫秽电子信息增加广告点击量进而牟利并不产生实质影响，故不属于“以会员制方式传播淫秽电子信息”的情形，不宜按照注册会员数量确定量刑标准。一审定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项，《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款第一项、第三项，第二条之规定，判决如下：
撤销四川省泸县人民法院（2009）泸刑初字第93号刑事判决；上诉人杨勇犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。
二、主要问题
1.本案被告人杨勇为谋取广告收入传播淫秽电子信息的行为是否构成传播淫秽物品牟利罪2.本案中网站淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数如何认定
三、裁判理由
（一）本案被告人杨勇为获取广告收入传播淫秽电子信息的行为，依据《解释》第一条的规定，应当认定为传播淫秽物品牟利罪
2004年9月6日起施行的《解释》第一条规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，符合特定的八种情形的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。根据《解释》第三条的规定，不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，符合特定的三种情形的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。因此，是否以牟利为目的，涉及此罪与彼罪的区分，同时由于两罪的起刑点不同。该问题还涉及罪轻与罪重的处理。为了正确理解制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”，需要把握以下两个方面的问题：
1.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的
“以牟利为目的”涉及被告入主观犯罪目的的认定。被告人的主观犯罪目的反映其在犯罪之前以及犯罪当时的主观心理状态，除被告人本人之外，其他人无法明确深入被告人的内心世界予以查知，但由于犯罪活动总要外化为客观的行为并产生特定的结果，因此，可以通过被告人的犯罪行为及其结果分析推定被告人的主观犯罪目的。对于被告人主观目的的证明，需要综合全案证据进行客观分析，不能仅仅依靠被告人的口供。在实践中，如果仅以被告人本人所供述的主观犯罪目的为标准，就会导致“唯口供论”；一旦被告人虚假供述，或者拒绝供述，就必将导致被告人主观故意难以准确认定的结果，进而影响到判决的公正，甚至可能导致错案。被告人是否具有牟利目的，需要从被告人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的数量、涉案人员的数量、获利的数额等方面进行判断。既要分析被告人的犯罪行为及其结果，又要分析被告人在犯罪之前的准备行为和犯罪之后的后续行为；既要认真分析被告人的供述，又要全面调查其他证据材料。
2.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的
“以牟利为目的”涉及“牟利”一词的界定。顾名思义，牟利就是谋取私利。刑法规定的财产型犯罪大多涉及牟利问题。根据刑法第三百六十三条第一款和《解释》第一条的规定，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不仅包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品本身而直接牟利，而且包括以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品为手段而间接牟利。前者如通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品而直接获取非法利益，后者如以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件、淫秽音频文件、淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等手段收取广告费、会员注册费或者其他费用而间接获取非法利益。在网络时代，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品为手段间接牟利的犯罪模式变得更加普遍。有鉴于此，《解释》才将利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息牟利的行为纳入刑法规范的范畴。
本案中，被告人杨勇最初从2008年7月开始在网上推销广告获取广告收入，2008年11月30日开始在所建网站上链接大量淫秽电子信息并在互联网和移动通信网络中传播，并在加入广告联盟后利用淫秽电子信息增加广告点击量。被告人杨勇在实施犯罪行为之前就已将网上推销广告作为牟利手段，其以建立网站传播淫秽电子信息为手段增加广告点击量，并通过银行卡转账方式获取广告运营商支付的广告费2000佘元，结合其供述因经济困难而在网上投放广告获利的情况，可以认定被告人杨勇的行为是“以牟利为目的”。同时，被告人杨勇获得的广告费收入是通过非法的途径获取的，属于实质上非法的收入；尽管杨勇并未从淫秽物品中直接谋取利益，但其获取的广告费收入主要是通过加入广告联盟后利用淫秽电子信息增加广告点击量，进而间接谋取的非法利益，并非其通过正当途径为广告商推销广告获取的合法收入。因此，依照《解释》第一条的规定，被告人杨勇的行为构成传播淫秽物品牟利罪。被告人杨勇及其辩护人所提的其不构成传播淫秽物品牟利罪的辩解理由与辩护意见并不成立。一、二审法院认定其构成传播淫秽物品牟利罪是正确的。
（二）本案中网站淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数不能笼统认定，应结合案件情况综合评估其对案件定罪量刑的作用
淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数反映出淫秽电子信息犯罪社会危害性的大小，是对该类犯罪定罪量刑的重要依据。通过对淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数的标准进行量化处理，使《解释》第一条在司法实践中更具可操作性。然而，与此同时，由于网络自身的复杂性和技术手段的制约，淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数有时难以准确计算，极易引发争议，值得深入分析。
在司法实践中，科学、合理地认定淫秽电子信息的实际被点击数，需要注意以下两个方面的问题：
1.要区分包含淫秽信息的普通网站与淫秽网站。包含淫秽信息的普通网站与淫秽网站提供的内容存在本质差异。淫秽网站的内容全部或者主要是淫秽信息，其比包含少数淫秽信息的普通网站危害更大。2010年2月4日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）进一步对普通网站和淫秽网站作了界分。根据《解释（二）》的界定，淫秽网站是指以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站。
如果认定某个网站为淫秽网站，且该网站内的电子信息均为淫秽信息，那么，淫秽电子信息的实际被点击数就等同于截至案发当日该网站的实际被点击数。如果淫秽网站内的电子信息主要是淫秽信息，同时存在少量普通信息，那么淫秽电子信息的实际被点击数就可能略低于截至案发当日该网站的实际被点击数。相比之下，如果普通网站的某些版块存在淫秽电子信息，由于该网站同时存在普通信息与淫秽信息，在认定淫秽电子信息的实际被点击数时，就应当区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数，不能笼统地将整个网站的实际被点击数认定为淫秽电子信息的实际被点击数。
2.要区分“点击数”与“实际被点击数”。网站经营者出于牟利目的，通常会想方设法提高网站点击率，从而扩大网站影响，获取更多的广告费收入。因此，淫秽网站的点击数能够反映其社会危害性的大小。但在实践中，一些淫秽网站为了营造声势或者获取更多的非法利益，故意将点击率计数器的初始值设为10万次甚至更多，或者将点击率计数器计数办法设置为点击一次计数10次甚至更多，还有些网站管理者亲自或者指使、雇用少数人持续点击淫秽电子信息，从而导致网站的点击数呈现虚增状态，不能真实反映淫秽网站的实际危害。为贯彻罪责刑相适应原则，准确认定淫秽网站的实际危害，在计算淫秽电子信息的实际被点击数时，如查明确实存在虚增点击数的情况，就应当扣除上述虚增的点击数。
在司法实践中，淫秽网站可能同时存在淫秽电影等视频文件、淫秽音频文件和淫秽电子刊物、图片、文章、短消息等，上述淫秽电子信息的数量比较容易认定，而淫秽电子信息的实际被点击数却无法准确认定，但该淫秽电子信息实际被点击数同时又成为法定刑升格的条件。对于此类案件，一般可以依照就低不就高的认定原则，以其他淫秽电子信息数量作为定罪量刑的基础，同时将淫秽电子信息实际被点击数作为量刑情节予以考虑。
本案中，被告人杨勇最初在网上推销广告，后建立网站并在所建网站上链接大量淫秽电子信息，将广告信息以淫秽诱导性词语为标识的方式链接在同一网站上，进而增加广告点击量。但其所建网站并非专门从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动，故该网站虽包含大量的淫秽电子信息，但有别于纯粹的淫秽网站，该网站淫秽电子信息的实际被点击数应当低于截至案发当日该网站的实际被点击数。一审法院将被告人杨勇建立的网站认定为黄色网站，进而将该网站的实际被点击数认定为淫秽电子信息的实际被点击数，这种认定是不准确的。二审以一审并未区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数，导致淫秽电子信息实际被点击数事实不清为由不予认定，这种做法是正确的。
在司法实践中，淫秽网站注册会员数的认定是另一个容易引发争议的问题。为准确认定淫秽网站的注册会员数，需要区分收费注册网站和免费注册网站。收费注册网站的注册会员一般为固定会员，会员所交的费用是网站收入的重要来源；因为会员每次登录网站都需要付费，因此，会员每次都会通过相同的注册号登录网站，通常不会出现重复注册的情况。而免费注册网站的注册会员一般并非固定会员，通常存在多次注册和重复注册的情况，且非会员也能免费浏览网站信息。因免费注册网站的会员对网站的收入没有实质性影响，故从本质上讲，此类网站的会员制度对于网站的管理以及网站信息浏览者的范围控制并无实际意义，不能作为该类网站社会危害性的参考因素。
本案中，被告人杨勇所建网站虽有注册会员六千余人，但注册会员和点击网站均不收取费用，杨勇并非通过收取注册会员费谋取经济利益，且非会员也能浏览该网站的淫秽电子信息，该注册会员数量对其利用淫秽电子信息增加广告点击量进而牟利并不产生实质影响，故不属于“以会员制方式传播淫秽电子信息”的情形，不宜将注册会员数作为定罪量刑的标准。一审法院将被告人杨勇所建网站的注册会员数作为定罪量刑标准是不准确的。二审以该注册会员数对其牟利目的无实质影响，不宜按照注册会员数定罪量刑为由不予认定，这种做法是妥当的。
《刑事审判参考》第672号 宋文传播淫秽物品、敲诈勒索案
【摘要】
将与他人X交的视频片段上传至个人博客的行为如何定性？
本案中，被告人宋文用手机拍摄自己与被害人高某某的性行为的片段，这一视频的内容系对性行为的直接描述。如果这一视频仅是个人私藏，根本不进入公众视野，自然不会涉及淫秽物品的问题。但宋文将该视频片段置于网络，任何访问该网址的人皆可看到，这样的视频是对社会公序良俗的违背，法律必然要对该视频的性质作出评定。那么，作为直接描述性行为的视频片段，其性质无疑是淫秽物品。宋文将X交的视频片段上传至其个人博客上的行为构成传播行为
宋文传播淫秽物品、敲诈勒索案
一、基本案情
被告人宋文，男，1971年11月15日出生于广西南宁市，汉族，无业。2008年4月16日因本案被逮捕。
湖北省当阳市人民检察院以被告人宋文犯传播淫秽物品罪、，向当阳市人民法院提起公诉。
被告人宋文对公诉机关所指控的犯罪事实及罪名无异议，辩称系被害人主动提出给钱删除录像时才乘机敲诈，且未实际得到钱。其辩护人提出：（1）被告人宋文将淫秽录像上传至互联网后曾将密码提供给被害人，由于系原创文件而无法删除，但可证明宋文在消除影响。（2）被告人宋文未实际得到钱，系犯罪未遂。（3）被告人宋文归案后认罪态度好，系初犯。
当阳市人民法院经审理查明：2006年12月，被告人宋文以网名“河边草”通过互联网QQ聊天与高某某相识。2007年7月，宋文到当阳市与高某某见面，二人在当阳富新宾馆发生了性行为。同年12月宋文再次到当阳与高某某在该宾馆发生了性关系，宋文用手机拍摄了二人性行为的视频片段。2008年3月，宋文欲保持与高某某的交往，因被拒绝而与高某某产生矛盾。同年3月13日、16日宋文在广西南宁住处的电脑上两次将拍摄的视频片段上传至互联网其申请的QQ555个人博客上，并将视频网址告诉了周溶君等人。随后该片段被他人大量点击，至2008年3月25日14时45分，该录像片段的点击率达到3万余人次。高某某及其丈夫得知该视频片段被传至互联网后，要求宋文删除该视频片段，同年3月21日宋文趁机提出要高某某给付100万元现金，后双方谈价降至30万元。因高某某于当月18日报警，宋文于4月2日被公安人员抓获才未得逞。
同时查明，宜昌市公安局根据《全国人大常委会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》和《新闻出版署关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》鉴定，宋文传至互联网的两个视频文件属淫秽物品。
当阳市人民法院认为，被告人宋文为报复和要挟被害人，将被鉴定为淫秽物品的录像通过互联网传播，情节严重，并在事后利用该录像对被害人实施敲诈，数额巨大，其行为已分别构成传播淫秽物品罪、敲诈勒索罪。被告人宋文因意志以外原因使得敲诈财物未遂，属犯罪未遂，对被告人宋文应数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第二百七十四条、第二十三条、第六十九条之规定，判决如下：
被告人宋文犯传播淫秽物品罪判处有期徒刑八个月，犯敲诈勒索罪（未遂）被判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年六个月。
二、主要问题
自己与他人X交的视频是否构成淫秽电子信息?将自己与他人X交的视频片段传至个人博客的行为应如何定性?
三、裁判理由
本案中，被告人宋文将所拍摄的其与他人X交的视频片段上传到个人博客上的行为已构成传播淫秽物品罪。在分析其行为性质时，主要涉及两个问题：一是自己与他人的性行为视频是否构成淫秽电子信息；二是上传至个人博客的行为是否构成传播行为。
（一）自己与他人X交的视频是否构成淫秽物品
刑法第三百六十七条规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”其中，“淫秽”被解释为“具体描绘性行为或露骨宣扬色情”。
司法实践中应从哪些方面判断某一作品是否是淫秽物品?美国最高法院的判例或许可以为我们提供参考。在1957年ROTH诉合众国案中，美国最高法院第一次就淫秽的定义正式作出裁定，布伦南法官提出后来被称为ROTH案原则的认定淫秽的新原则：（1）区别性和淫秽应从作品整体而不是个别片段为标准来判断。淫秽不仅涉及性，更重要的是描述性的方式只是为了激起色欲。（2）只有当出版物不仅影响了未成年人在内的特别容易受到影响的人，而且影响了平常人、正常人，才能认定为淫秽。（3）被认为是淫秽的出版物必须触犯当代社会的道德标准。
一般认为，我国最完备、最具体、最有影响的关于淫秽物品的非刑事法律专门性文件是1988年12月新闻出版署制定的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，根据此暂行规定，淫秽的具体内容有以下几个方面：（1）淫亵性地具体描写性行为、X交及其心理感受；（2）公开宣扬色情淫荡形象；（3）淫亵性描述或者传授性技巧；（4）具体描写少年儿童的性行为；（5）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（6）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。另外，此规定称的普通人是指生理和精神正常的成年人。
我国法律文件中虽对淫秽的规定采取了具体列举不同情形的表述方式，但结合刑法的相关规定，并参照上述美国最高法院的判例对淫秽物品的界定，我们可以看到对淫秽物品的判断需从以下几个方面进行：第一，某一作品是否系淫秽物品，应当从作品整体进行判断。淫秽作品必然描写性，但并非描写性的作品即为淫秽作品。我国刑法也规定，“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。第二，对性的描写具有“淫亵性”，其目的仅仅在于刺激人的性欲而不具有任何文学或艺术价值，甚至是以令人厌恶的方式进行描写。《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》中上述定义第一、三、五、六项均使用“淫亵性”这一限定词，正是从描写性行为的动机角度所作的限制。第三，普通人标准。《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第六条所称淫秽物品包括“其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写”。这一条既是兜底条款，对前述五项不曾列举的情况作一概括，也是对前面五项行为性质的总结，即前五项所列举的各种内容均同时具有“令普通人不能容忍”的性质。该规定还称“普通人是指生理和精神正常的成年人”。这与美国判例中所称平常人、正常人有异曲同工之处。未成年人因其生理和心理发育尚不成熟，更容易受到对性行为描写的影响，认定被刑法所禁止的淫秽物品的标准要高于对未成年人的影响，应当以普通人为标准。
正是淫秽物品描写性的方式“令普通人无法忍受”这一重要判断标准.表明淫秽物品的危害在于对他人产生的不良影响，可以说这一标准隐含着淫秽物品的一个基本特性：淫秽物品必然是已经进入他人视野或以此为目的，必然与社会成员发生联系，已经或可能对他人发生影响。如果该物品仅仅是个人私有，除所有人外根本不可能有他人接触到，物品便不进入法的领域，不涉及法律上的评价，不会产生淫秽物品的问题。
本案中，被告人宋文用手机拍摄自己与被害人高某某的性行为的片段，这一视频的内容系对性行为的直接描述。如果这一视频仅是个人私藏，根本不进入公众视野，自然不会涉及淫秽物品的问题。但宋文将该视频片段置于网络，任何访问该网址的人皆可看到，这样的视频是对社会公序良俗的违背，法律必然要对该视频的性质作出评定。那么，作为直接描述性行为的视频片段，其性质无疑是淫秽物品。
（二）宋文将X交的视频片段上传至其个人博客上的行为构成传播行为
个人博客是一种通常由个人管理，不定期张贴电子信息，并可被不特定人随意浏览的网页，浏览者也可对博客内容进行转载、传播。博客上面的内容虽是个人发表，但并不仅仅是纯粹个人思想的表达和生活琐事的记录，而是私人性和公共性的有效结合，所提供的内容可用来交流，可包容整个互联网。个人博客的网页，除非个人设定仅可本人浏览，否则即是面对不特定的多数人，博客上的内容便具有传播的可能性。博客主人将某一文件上传至博客的行为，本身便是一种传播行为。本案中宋文将其与高某某的性行为的视频片段上传至博客，并将网址告知他人，导致该网址在短时间内点击量超过3万次，在客观上也造成了在不特定人群中传播的后果。
根据2004年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，淫秽电子信息被点击量达到2次以上的，构成传播淫秽物品罪。
在本案中，从客观行为来看，宋文客观上实施了将淫秽视频上传至互联网，通过网络进行传播的行为，并且该淫秽信息点击量已超过3万次，已达到上述《解释》所规定的数量标准，其犯罪行为已经既遂。即使宋文随后将该视频删除，也只是既遂后的行为，不影响犯罪构成，仅可作为量刑情节考虑。这种将淫秽视频上传至博客供他人点击的传播行为是一种持续行为，当点击量达到法律规定的标准时已构成犯罪既遂，在构成既遂后行为仍可继续下去，而仍然只构成一罪。从主观心态来看，宋文对传播行为持故意的心理状态，即明知道自己行为会产生传播淫秽信息的结果而积极实施该行为。至于宋文主观上是否还有报复或其他目的，不影响对故意的认定。综上，宋文的行为完全满足了传播淫秽物品罪的构成要件。
在传播淫秽物品罪已既遂的情况下，宋文以删除该淫秽视频为要挟，要求被害人向其支付人民币30万元，其行为又构成敲诈勒索罪，应数罪并罚。但因宋文意志以外的原因未能得到该笔钱财，系犯罪未遂。一审法院对宋文以传播淫秽物品罪判处有期徒刑八个月，以敲诈勒索罪（未遂）判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年六个月是适当的。
《刑事审判参考》第671号 冷继超传播淫秽物品案
【摘要】
如何认定网站版主传播淫秽物品的刑事责任？
应当说，一个论坛、一个版块的主题基调和主要内容是其创建者在建立之初即已设定的；而该论坛、版块在运营中能否保持创建者的初衷，将会表现出怎样的价值取向，则离不开版主们的日常工作。本案中，被告人冷继超正是因为在“幼香阁”淫秽论坛网站点击频率高而升级成为版主的，并负责管理该网站中的“幼男电影下载区”、“幼男图片上传区”两个淫秽版块。
冷继超传播淫秽物品案
一、基本案情
被告人冷继超，男，1987年10月6日出生，无业。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2009年8月11日被刑事拘留，后被。
黑龙江省哈尔滨市香坊区人民检察院以被告人冷继超犯传播淫秽物品罪，向香坊区人民法院提起公诉。
被告人冷继超对被指控的犯罪事实无异议，其辩护人提出冷继超认罪悔罪态度好，系初犯，建议对其从轻处罚。
香坊区人民法院经公开审理查明：
被告人冷继超于2008年11月申请注册成为“幼香阁”淫秽论坛网站会员，网名为“CHAO107”，因其在该网站点击频率高，于2009年2月升级为该网站的版主，负责管理该网站的“幼男电影下载区”、幼男图片上传区”两个淫秽版块。至案发时冷继超在其管理的版块中共发布和编辑淫秽色情图片1233张，两个版块的页面访问量达24601次。2009年8月11日，冷继超被公安机关抓获。
香坊区人民法院认为，被告人冷继超传播淫秽影片、图片，情节严重，其行为构成传播淫秽物品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。辩护人提出的辩护意见符合事实，予以采纳。鉴定被告人系初犯，且认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第三项、第四项，第三条第一款第一项之规定，判决如下：
被告人冷继超犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年，二年。
宣判后，被告人冷继超没有上诉，公诉机关也没有抗诉，判决已经生效。
二、主要问题
淫秽电子信息通过网络论坛传播，应如何认定论坛版主的刑事责任?
三、裁判理由
互联网作为20世纪的新生事物，正在以前所未有的速度渗透到社会生活的方方面面。网络技术的迅猛发展使得图、文、音、影像等信息媒体传播更为便利，这对于沟通各国、各地文化，加强人们之间的信息交流起到了重大作用。而作为互联网上一个沟通、交流平台的网络论坛，由于其特有的实时性、共享性和互动性，正如雨后春笋般出现、发展并不断壮大，看帖、发帖、回帖已经成为许多网民上网所不可或缺的重要内容。目前，各类论坛几乎涵盖了日常生活的方方面面，几乎每一个人都可以找到自己感兴趣或者需要了解的专题性论坛。而各类网站，无论是综合性门户网站或者功能性专题网站也都青睐于开设自己的论坛，增强互动性和丰富网站的内容。
然而，正是由于网络论坛的这些特点，使其日益成为传播淫秽电子信息的重要媒介。目前，不仅出现了大量专门的淫秽网站、淫秽论坛，而且一些门户网站、知名论坛也频繁出现涉及淫秽内容的帖子。
在这样的形势下，对论坛的建立者、版主在网络上的行为进行规范，无疑是打击淫秽物品犯罪、掐断淫秽物品网上传播链条的一项重要内容。
（一）版主的职责和权限
论坛一般由站长（创始人）创建，并设立各级管理人员对论坛进行管理，维护论坛的日常事务。这些管理者根据不同的级别大致分为超级版主（有的称“总版主”）、版主、子版主等，不同级别的管理者拥有不同的管理权限。超级版主是低于站长（创始人）的第二权限人，一般来说，可以管理所有的论坛版块，普通版主、版主只能管理特定的版块。
版主的产生一般有几种方式：成员申请、经站长或高级别的版主的审批；站长或高级别版主根据成员的日常表现，将表现积极踊跃者提升为版主。
版主们是网页版面和即时通讯的实际监控者，主要职责在于维护网站发帖秩序并监督其所辖子版块版主的工作。其中，维护网站发帖秩序主要通过四种途径：（1）分类，即对会员的帖子进行甄别，将帖子移动至合适版块；（2）审查回复帖，即发现灌水、互相谩骂、诋毁女性、反动等内容的回复帖，就予以删除；（3）鉴别主题帖，即发现与论坛内容无关的主题帖，可以予以删除；（4）加精，即发现其认为内容精彩、值得推荐的帖子，就以设置高亮、置顶、给发帖者加分等方式进行奖励。同时，版主们也在论坛中享有更多的权利，如可以自由下载论坛中的资源、拥有更多的浏览权限等。
应当说，一个论坛、一个版块的主题基调和主要内容是其创建者在建立之初即已设定的；而该论坛、版块在运营中能否保持创建者的初衷，将会表现出怎样的价值取向，则离不开版主们的日常工作。本案中，被告人冷继超正是因为在“幼香阁”淫秽论坛网站点击频率高而升级成为版主的，并负责管理该网站中的“幼男电影下载区”、“幼男图片上传区”两个淫秽版块。
（二）版主构成传播淫秽物品罪的定罪标准
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第五条规定：网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或网页上发布，达到一定数量标准或造成严重后果的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。
根据这一规定，我们认为，版主的行为能否构成传播淫秽物品罪要从几个方面进行考量，必须同时满足以下条件：
1.主观上明知是淫秽信息，客观上存在允许或放任的行为
传播淫秽物品罪是故意犯罪，要求行为人明知是淫秽物品而传播，并且不以牟利为目的。
普通网民利用网络传播淫秽电子信息的方式，主要是上传、下载、实时传送淫秽图片、视频、文字，或者创建淫秽电子信息的超链接。而对于版主来说，他们享有特殊的权限，能够接触到更广泛的资源，因此，他们可以通过对所管理网站、论坛、版块行使管理权限，为淫秽信息制造和维护传播环境。具体表现为：明知所管理的网站、论坛、版块是淫秽网站、论坛、版块，仍从事管理工作，维护该淫秽网站、论坛、版块的正常运行；虽然其所管理的网站、论坛、版块并非专门的淫秽网站、论坛、版块，但其明知存在含有淫秽电子信息的主题帖，仍对该主题帖进行编辑、加精等操作，为淫秽信息的传播提供环境，鼓励淫秽信息上传者；明知所管理的网站、论坛、版块中存在淫秽电子信息，但对涉及淫秽信息的主题帖不予及时删除，对淫秽信息的传播持纵容、默许的态度。
实践中存在这样的情况：行为人虽然担任网站、论坛、版块的版主，但其长期未登录行使管理职责。那么对于其未实际行使管理职责期间该论坛、版块所传播的淫秽信息，是否需要承担刑事责任?
对此，笔者认为，应当视行为人所管理的网站、论坛、版块的性质不同而区别对待：对于淫秽网站、论坛、版块，行为人担任版主的时候即明知其所管理的网站、论坛、版块是以传播淫秽信息为主要目的和内容的，即使其不实际履行管理职责，也应视为其对所传播的淫秽信息采取了默许的态度，追究其刑事责任；对于一般的网站、版块、论坛，因版主未及时进行管理而导致淫秽信息大量传播的，如果确有证据证明版主在此期间未登录、对淫秽信息传播的情况并不了解，则不应要求其对传播淫秽信息承担刑事责任。
本案中，被告人冷继超明知“幼香阁”网站是以传播淫秽信息为主要内容和目的的淫秽网站，仍担任该网站两个版块的版主，对版块进行管理，其行为符合构成传播淫秽物品罪的主客观要件。
2.涉及的淫秽电子信息数量达到司法解释所规定的数量标准
版主并非主动上传、发送淫秽电子信息的主体，而是由于其具有对网站和论坛进行维护、管理的权限和职责，因此，其相对于论坛中的普通网民也具有更多的义务。与传播淫秽物品牟利罪相比，本罪不以牟利为目的，因此，《解释（二）》在规定版主构成传播淫秽物品罪时对数量标准放宽了要求，将标准相应上调。具体来说，版主所管理的网站、论坛、版块上的淫秽电子信息数量达到如下标准之一，即可对版主以传播淫秽物品罪定罪处罚：（1）淫秽视频文件一百个以上的；（2）淫秽音频五百个以上的；（3）淫秽电子刊物、图片、文章一千件以上的；（4）淫秽电子信息实际被点击数达到五万次以上的；（5）注册会员达到一千人以上的。或者分别达到下面两项以上标准：（1）淫秽视频文件五十个以上的；（2）淫秽音频二百五十个以上的；（3）淫秽电子刊物、图片、文章五百件以上的；（4）淫秽电子信息实际被点击数达到二万五千次以上的；（5）注册会员达到五百人以上的。
应当注意，计算淫秽电子信息的数量应有一定的时间、空间界限：
空间上，应以行为人参与管理的版块为限。由于版主的级别不同，所管理的版块层次也有所差别。对于最低层次的版主，其所涉及的淫秽电子信息数量自然只计算其所实际参与管理的版块；而对于较高层次的版主、总版主，则应既计算其直接管理的版块，也计算其通过监督下设子版主工作而间接参与管理的子版块的淫秽电子信息数量。
时间上，应以行为人担任版主的期间作为计算区间。既要计算行为人在此期间由其本人上传和编辑的淫秽电子信息数量，也要计算在此期间虽然不是其主动上传和编辑，但因其采取默许态度而上传到其管理论坛中的淫秽电子信息。
本案中，被告人冷继超属于较低层次的版主，其直接管理“幼男电影下载区”、“幼男图片上传区”两个版块，没有下设子版块。这两个版块涉及的淫秽色情图片数量达到1233张，达到了司法解释所要求的定罪标准。
对于网络传播淫秽电子信息，《解释》、《解释（二）》的区别在于：《解释》是针对直接制作、复制、传播淫秽电子信息等行为，而《解释（二）》专门规定了网站管理者的刑事责任。比较而言，《解释》规定的定罪标准较低，如《解释》规定不以牟利为目的传播淫秽图片达到四百件以上即可定罪，而《解释（二）》对管理者的要求是淫秽图片达到一千件以上。
需要指出的是，本案被告人冷继超传播淫秽色情图片1233张，其中既有其主动发布的，也有其行使版主职权时他人上传的。但由于本案生效于2009年，《解释（二）》当时尚未出台，香坊区人民法院未将上述两种情况加以区分而笼统地计算淫秽电子信息的数量，并依据《解释》的标准定罪量刑，适用法律正确，量刑适当。《解释（二）》出台后，法院在审理此类案件时应将行为人直接制作、复制、传播淫秽物品与其担任网站管理者这两种情况区分开来，分别按照两个司法解释的数量标准进行认定。
《刑事审判参考》第670号 胡鹏等传播淫秽物品案
【摘要 】
如何把握利用网络群组传播淫秽物品的犯罪?
《解释（二）》第三条规定：利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。该条确立了利用群组传播淫秽物品的定罪标准，要求具备两个条件：一是该群组的设立主要用于传播淫秽电子信息；二是要求成员具有三十人以上或者造成严重后果，二者缺一不可。需要注意的是，利用群组传播淫秽电子信息的定罪标准不同于《解释（二）》第二条的规定，不以计算传播电子信息的数量、点击数作为定罪量刑的标准，而是只要符合本条规定的两个要件，即构成犯罪。
胡鹏等传播淫秽物品案
一、基本案情
被告人胡鹏，男，汉族，1979年1月15日出生，农民。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2009年12月9日被逮捕。
被告人陈冰，男，汉族，1989年10月27日出生，农民。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2010年1月26日被取保候审。
被告人高庆平，男，汉族，1985年5月21日出生，农民。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2009年12月9日被逮捕。
被告人陈永哲，男，汉族，1990年4月28日出生，无业。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2009年12月9日被逮捕。
浙江省诸暨市人民检察院以被告人胡鹏、陈冰、高庆平、陈永哲犯传播淫秽物品罪，向诸暨市人民法院提起公诉。
被告人胡鹏、陈冰、高庆平、陈永哲对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。胡鹏辩称其是初犯，没有获利，请求从轻处罚。陈冰的辩护人提出陈冰未上传过淫秽资料，系初犯，认罪态度好，请求从轻处罚。高庆平辩称其系初犯，请求从轻处罚。陈永哲及其辩护人提出，陈永哲只上传了一次淫秽视频，认罪态度好，系初犯，请求从轻处罚。
诸暨市人民法院经审理查明：2009年4、5月份，被告人
陈冰为与他人共享淫秽视频，用自己的QQ号码401568652在互联网上创建了一个群号为86389621、名称为“s1影视公司”的高级群。被告人胡鹏为共享淫秽视频，充当该高级群的管理员，介绍、验证其他成员加入该群。同年5、6月份，作为该群成员的被告人高庆平为提高权限，取得管理员资格，共上传了淫秽视频种子文件166个。被告人陈永哲在群成员索要淫秽视频的情况下，将种子文件“苍井空55部合集”上传到该群共享空间中。截至2009年10月13日，该群成员达300余人，高庆平上传的种子文件中能下载观看的视频文件达50个，陈永哲上传的种子文件中能下载观看的视频文件达55个。经鉴定，上述105个视频文件均为淫秽物品：另查明，陈冰、胡鹏均未上传淫秽视频，案发时高庆平、陈永哲均已退出该群。
诸暨市人民法院认为，被告人胡鹏、陈冰、高庆平、陈永哲违反法律规定，在QQ群内传播淫秽视频，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品罪。根据各被告人的犯罪行为，对被告人陈冰从轻处罚并适用缓刑，对被告人胡鹏、高庆平、陈永哲从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
1.被告人胡鹏犯传播淫秽物品罪，判处拘役三个月：
2.被告人陈冰犯传播淫秽物品罪，判处拘役三个月，缓刑四个月：
3.被告人高庆平犯传播淫秽物品罪，判处拘役三个月：
4.被告人陈永哲犯传播淫秽物品罪，判处拘役三个月。
宣判后，被告人胡鹏、陈冰、高庆平、陈永哲均未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
如何正确界定利用网络群组传播淫秽物品的犯罪?
三、裁判理由
现代社会，网络已渗透到生活的方方面面，人们利用网络生活、学习、交友，同时，也有不法分子利用网络传播淫秽物品，扰乱正常的社会管理秩序和社会道德风尚。随着网络越来越普及，将淫秽信息通过网络传播的现象也越来越多。网络传播淫秽信息具有很强的隐蔽性，并且传播的花样不断翻新，利用网络群组传播淫秽信息就是近年来不断涌现的新犯罪手段之一。网络群一般是指具有相同兴趣爱好的人聚在一起聊天，在群空间中，用户可以使用论坛、相册、共享文件等多种交流方式。目前，虽然具有网络聊天功能的网站均推出了群应用，但影响最广泛的还是腾讯公司的QQ群。组（讨论组）则是群内的更小单位，是独立于该群之外的临时性会话组，组具有群的基本聊天和文件共享功能。为适应打击犯罪的需要，有必要专门对利用群组犯罪的问题进行规定。最高人民法院、最高人民检察院制定的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第三条对利用群组传播淫秽物品的行为应如何定罪处罚进行了明确的规定，这也是《解释（二）》的一大亮点。
（一）群组的特点和社会危害性
传统的利用网络传播淫秽物品的犯罪，一般是个人将其所有的淫秽电子信息发布至网络，供不特定的人下载、流览，这种方式受众以获取淫秽信息为主要特点。后来涌现的论坛等评论方式突破了这一特点，使受众不仅可以获取信息，更可以主动发帖交流。再后来，一些具有相同低级趣味爱好的人不满足于上述方式，为了能及时分享经验、交流感受，这些人聚在一起，产生了以传播淫秽物品、散布色情信息为主的群组。至此，可以看出，群组具有封闭性、即时性、交流性三大特点。所谓封闭性，是指传播淫秽电子信息的群组一般是为了传播淫秽电子信息的目的而设立，或者设立后主要用于传播淫秽电子信息，加入该群组的人一般也具有主动获取淫秽信息并与他人交流分享的目的，还需要通过该群组管理员的验证通过，取得群组资格。此外，一般的群组为保持其特性，规模不会太大，人员相对固定，相互之间比较了解、信任，群组之间的交流具有一定的私密性。所谓即时性，是指群组具有的网络聊天的特性，为了适应这一特性，信息口语化，视频、音频聊天，即时传输图片等应运而生，极大地满足了聊天者的感观需要。所谓交流性，是群组的根本特性，群组的成员具有相同的兴趣爱好，在群内资源共享、经验互分，容易形成更直观的主观感受，也容易受他人教唆和影响产生犯罪冲动。当前，（淫秽色情）群组最大的危害在于群组成员之间互相交流犯罪经验，继而实施强奸、猥亵等犯罪行为，引发恶性案件，极大地影响了社会的稳定。
（二）利用群组传播淫秽物品的定罪标准
《解释（二）》第三条规定：利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。该条确立了利用群组传播淫秽物品的定罪标准，要求具备两个条件：一是该群组的设立主要用于传播淫秽电子信息；二是要求成员具有三十人以上或者造成严重后果，二者缺一不可。需要注意的是，利用群组传播淫秽电子信息的定罪标准不同于《解释（二）》第二条的规定，不以计算传播电子信息的数量、点击数作为定罪量刑的标准，而是只要符合本条规定的两个要件，即构成犯罪。
1.该群组的设立主要用于传播淫秽电子信息
根据2004年“两高”制定的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条的规定，淫秽电子信息包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息。其中，视频文件又包括电影、表演、动画等形式。群组受即时聊天特性和受众获取信息需求的影响，主要以传播淫秽图片和短信聊天沟通交流淫秽色情内容为主，形式相对简单。
群组的设立要求主要用于传播淫秽电子信息，传播淫秽电子信息这一主题要求具备长期性和居于主导地位，如果该群组具备多个聊天主题，并不以淫秽话题、传播淫秽电子信息为主，或者虽在某一时段内以淫秽话题、传播淫秽电子信息为主要内容，但后来又转移至其他主题，则必须综合判断，不能一概认定该群组的设立主要是用于传播淫秽电子信息。在具体判断一个群组是不是主要用于传播淫秽电子信息时，可以从申请加入该群组的留言、历史聊天记录、资源共享内容、群组内通告等方式来判断。
本案中，被告人陈冰在创建该群时即抱有与他人共享淫秽视频的目的。其他被告人如胡鹏、高庆平加入和充当管理员都是为了与他人共享淫秽信息并提高权限，群内成员还经常喊话要求群成员上传淫秽视频，据此，可判定该群设立的目的即是主要用于传播淫秽电子信息。
2.要求成员具有三十人以上或者造成严重后果的
为何《解释（二）》对利用群组传播淫秽信息的犯罪行为没有按照《解释（二）》第二条的规定以计算传播电子信息的数量、点击数作为定罪量刑的标准，而是另辟蹊径，以成员数量和严重后果来定罪呢?这主要是基于如下考虑：群组具有人员的封闭性和受众的特定性，在线聊天和传播淫秽电子信息时，如果不屏蔽消息，受众都可以接收，如果以传播电子信息的数量计算，从传播者的角度考虑过于放纵，从受众的角度考虑又太严苛。比如，在一个成员为50人的群组中，如果从受众的角度来计算，只需要传播者发8张图片，即可达到传播淫秽图片400件的要求，构成传播淫秽物品罪；而这不符合罪责刑相适应的原则，因为上述行为与在互联网上发布可供普通上网用户查看的淫秽图片相比，前者的社会危害性不会更大，但处罚却更为严厉。但是，如果对传播者按照其传播的实际图片数量计算，传播者必须上传400张图片才能构成犯罪，又会导致对此类行为打击不力。再以点击数为例，《解释》第三条要求实际点击数达到二万次以上才构成传播淫秽物品罪，而群组一般只有几十人，至多也就几百人，这样的人员规模一般难以达到法定的点击数标准，如果以点击数定罪处罚，将导致对实际已严重危害社会的此类犯罪行为打击不力。《解释（二）》规定以成员数来确定定罪的标准，符合群组的特性，也具有较强的可操作性。
从司法实务来看，大部分群组的成员数不超过50人。我们认为，建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，其发展成员超过30人即具有较大的社会危害性。当然群的成员越多，意味着其社会危害性越大，实践中，以成员数来作为评判该群社会危害性的一个标准，在量刑幅度内酌情从重处罚。举例说明，QQ群分为普通群、高级群、超级群3类，人数上限分别为100人、200人、500人，除了人数上的规定外，群的级别越高.共享空间越大，群的排名越靠前，知名度越高，被搜索加人的可能性也越大，因此，从群的级别上也可以判断出该群的影响和社会危害性。以本案为例，被告人陈冰所创建的群至案发时，已达到300余人，已具有相当规模和社会危害性，应依法予以定罪处罚。此外，需要注意的是，30人是法定下限标准，如果没有造成严重后果而低于此数则不构成犯罪。因为本罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会主义道德风尚，其传播行为具备将淫秽信息在社会上广为散播的特征，如果向特定的人转移淫秽物品或者在小规模的群内如亲朋好友的群内散播则不构成犯罪。
在以群内成员达到30人以上认定犯罪时还有一个证据上的问题，即该30人是群内头像图标显示的30人，还是要求公安机关找到图标本人即在现实中能够找到匹配的30人?我们认为，以网络显示为准，不需要找到现实生活中的人，因为网络本就是天南海北的人聚在一起，要求现实中找到这些人会涉及实际的取证困难，浪费司法资源，不具有可行性。但这里需要注意两个问题：一是重复注册的问题，一般而言，不会有人为了获得相同的信息而去重复注册，如果群组的规模已经上百，即使有重复注册，也可以忽略不计。但如果群组的规模在定罪的临界线上，而公安机关在侦查时发现或者被告人提出群内成员有重复注册的情况经查证属实从而影响到对被告人的定罪时，则应当对查证属实的重复注册数予以扣除。二是有些成员虽然注册，但仅上过几次，后来不再参与该群组而头像仍然保留，对于这些人数是否需要扣除?我们认为不能扣除。因为虽然这些人在案发时可能已经虚置，但曾经在该群内获取并交流过淫秽信息，淫秽物品对其业已产生影响，何况这些虚置的人随时可以“复活”，只要再次登陆该群，仍可获取先前该群已散播的淫秽物品信息，淫秽信息对其潜在影响并没有消失。从另外一个角度讲，群组犯罪的处罚对象是群的建立者、管理者和主要传播者，群内一般成员并不处罚，建立者、管理者和主要传播者在传播淫秽物品时对群内成员的人数是一种概括的故意，不论该成员是否在线、是否长期参与群活动均不影响其故意的成立，所以从受罚对象的角度来讲，也不应当对虚置的头像数予以扣除。
构成本罪的另一个选择性客观要件是“造成严重后果”。
“造成严重后果”，是指利用群组传播淫秽电子信息对社会危害严重、需要追究刑事责任的情形。目前，已经发现一些以未满十四周岁未成年人的淫秽信息为主要内容的群组。不法分子通过这些群组获取和交换淫秽图片，交流奸淫猥亵幼童的经验，刺激更多的人在现实社会中实施奸淫猥亵幼童的行为，对未成年人造成了严重的侵害。还有一些群组要求成员加入该群组的条件即为本人实施的性侵犯照片（即所谓的“原创图片”），这些以本人现实犯罪或不法行为为前提条件的网络传播淫秽物品犯罪，更要予以严厉打击，构成数罪的，应当依法数罪并罚。
（三）利用群组传播淫秽物品的处罚对象
《解释（二）》明确规定，利用群组传播淫秽电子信息的处罚对象是群的建立者、管理者和主要传播者。作为群的“主人”，群的创建者拥有群内的最高权限，可以决定群的去留、解散或者恢复群，还可以任命群内成员为管理员，替其行使管理群的责任。管理员与创建者基本具有相同的权限，可以验证其他成员加入该群，对不符合群要求的成员予以删除，负责群的日常管理，发布群内公告，引导群内讨论话题，活跃群内气氛，可以删除帖子、照片、文件等，以维护群的宗旨或目的，并使群得到长久发展。也正是因为群创建者、管理者与犯罪集团总的组织、领导者的地位、作用类似，所以，即使群组的创建者、管理者本人不上传淫秽信息或不参与讨论淫秽话题，也应当对整个群的讨论内容和刊载信息负责。本案中，被告人陈冰作为创建者并没有上传淫秽视频，被告人胡鹏作为管理员也没有上传淫秽视频，但其二人却均定罪判刑，正是基于其二人所具有的群的创建者和管理者的身份。
《解释（二）》还规定了对主要传播者定罪处罚，这是因为传播者具体实施了将其占有的淫秽电子信息文件上传至群，并具有将这些文件在群内成员传播、共享的目的，理应处罚，此不赘述。需要注意的是，主要传播者在实施了犯罪行为后退出该群是否还需要处罚，我们认为，只要上传了淫秽电子信息，能够认定为主要传播者，不论案发时是否还为该群成员，其实际传播行为早已完成，恶劣影响也已产生，均应依法予以处罚。本案中，对被告人高庆平、陈永哲的处罚即是如此，该群共享空间内的主要淫秽视频文件为该二人所上传，虽案发时二人均已退出，仍然构成传播淫秽物品罪。
《刑事审判参考》第669号 罗刚等传播淫秽物品牟利案
【摘要】
如何正确把握淫秽电子信息的实际被点击数？
“点击数”概念的提出及现行司法解释关于传播淫秽物品类犯罪依照点击数定罪量刑标准的规定;2004年9月6日，为了打击网上制造、贩卖、传播淫秽物品犯罪，“两高”出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），第一次提出了“点击数”这一概念，明确可以以点击数作为定罪量刑的标准。规定：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的，构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；实际被点击数达到五万次以上，认定为情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；实际被点击数达到二十五万次以上，认定为情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者，并处罚金或者没收财产。不以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息，实际被点击数达到二万次以上的，构成传播淫秽物品罪，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
罗刚等传播淫秽物品牟利案
一、基本案情
被告人罗刚，男，土家族，1980年9月28日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部主管。因本案于2007年6月13日被逮捕。
被告人杨韬，男，汉族，1978年3月23日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部产品经理。因本案于2007年6月13日被逮捕。
被告人丁怡，女，汉族，1979年2月28日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部产品编辑。因本案于2007年5月10日被取保候审。
被告人袁毅，女，汉族，。1983年1月2日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部产品编辑。因本案于2007年6月13日被逮捕。
北京市西城区人民检察院以被告人罗刚、杨韬、丁怡、袁毅犯传播淫秽物品牟利罪，向西城区人民法院提起公诉，指控四名被告人在北京轻点万维电信技术有限公司工作期间于2007年1月1日至5月9日共上传28张淫秽图片，点击率达253335次，情节特别严重，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
被告人罗刚、杨韬、袁毅、丁怡及其辩护人在法庭审理中，均对公诉机关指控的淫秽图片的点击量提出异议，认为公诉机关认定点击量达25万余次的证据不足；由于一页多图、产品合格率、自主点击等因素的存在，涉案淫秽图片的实际点击量应远低于公诉机关指控的25万余次；公诉机关没考虑到联通公司在《中国联通公司增值业务提供商运行维护管理要求》中提出的60%页面访问成功率的要求，请求法院查明实际点击数后依法予以从轻、减轻或者免除处罚。
西城区人民法院经审理查明：北京轻点万维公司系一家移动增值业务的提供商，根据与中国联网签订的《中国联通公司移动增值业务合作协议》，在中国联通移动网络及各类移动增值业务平台上，向联通手机用户推出各类信息服务、应用等移动增值服务，轻点万维公司与中国联通按照双方约定的比例享有收入分成。北京轻点万维电信技术有限公司下设无线互联网业务部，具体负责WAp业务。为了提高联通WAp的点击率，增加公司收人，被告人罗刚指使被告人杨韬、丁怡、袁毅在本公司内通过WAp业务传播淫秽信息。经鉴定，于2007年1月1日至2007年5月9日共上传28张淫秽图片，经专用工具计算页面点击并排除自点击后，28张淫秽图片的实际被点击数为82973次。
西城区人民法院认为，北京轻点万维电信技术有限公司无限互联网业务部，以公司牟利为目的，利用互联网及移动通讯终端传播淫秽电子信息，妨害了社会管理秩序，情节严重。罗刚、杨韬作为部门主管和产品经理，授意并指使下属上传淫秽电子信息，系中的主管人员；丁怡、袁毅积极参与利用网络传播淫秽电子信息，系单位犯罪中的直接责任人员，四人的行为均构成传播淫秽物品牟利罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项、第二条之规定，判决如下：被告人罗刚犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；被告人杨韬犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；被告人丁怡犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；被告人袁毅犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
宣判后，被告人罗刚、杨韬、丁怡、袁毅分别提出上诉，并均认为原判认定点击数为82973次不当，实际点击数应为49784次。罗刚的辩护人还提出，原审法院不应擅自改变鉴定文书的鉴定结论，请求二审法院依法改判。
北京市第一中级人民法院经审理认为，原审人民法院认定28张淫秽图片的实际被点击数系82973次客观、科学，对四上诉人定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
如何正确把握淫秽电子信息的实际被点击数?
三、裁判理由
（一）“点击数”概念的提出及现行司法解释关于传播淫秽物品类犯罪依照点击数定罪量刑标准的规定
2004年9月6日，为了打击网上制造、贩卖、传播淫秽物品犯罪，“两高”出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），第一次提出了“点击数”这一概念，明确可以以点击数作为定罪量刑的标准。规定：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的，构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；实际被点击数达到五万次以上，认定为情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；实际被点击数达到二十五万次以上，认定为情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。不以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息，实际被点击数达到二万次以上的，构成传播淫秽物品罪，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。2010年年初，“两高”在制定《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）时肯定并沿用了这一概念，为了体现对未成年人的特殊保护，《解释（二）》规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，以及不以牟利为目的，传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息行为的定罪量刑标准，均在《解释》的基础上下调一半，以显示对未成年人的特殊保护。
由此可见，点击数的确定不光涉及对被告人的定罪问题，而且关乎着被告人的量刑幅度，这正是本案控辩双方争论焦点集中于如何计算点击数的原因所在。
（二）淫秽电子信息的点击数是否可以作为定罪量刑的标准
《解释》虽然确定了可以以点击数作为定罪量刑的标准，但之后的一段时间里依据这一标准定罪量刑的案例较少。近年来，随着手机WAp上网的人越来越多以及网络传播淫秽电子信息犯罪的猖獗，实践中需要用点击数甚至单用点击数对被告人定罪量刑的案件越来越多。本案是全国第一起进入司法程序的利用手机WAp技术传播淫秽电子信息而依据点击数定案的案例，但本案在进入司法程序后仍引起法律界对点击数能否作为定罪量刑依据的讨论。
反对的意见主要有两点：（1）依据点击数而对被告人定罪量刑；并不考虑被告人在网络上所传播的淫秽视频、音频、图片等的数量，如果被告人只上传了1张图片，但被点击了1万次则构成犯罪；点击5万次，则情节严重；如果达到25万次，则就可以认定情节特别严重，判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而被告人将图片上传后，该图片实际被点击多少并不受上传人的控制，将点击数作为定罪量刑标准，是一种客观归罪，对被告人来说不公平。（2）实践中点击数很难准确统计。有些人为了提高网站的知名度，故意虚增点击数，或者将页面的起始访问计数器没有设置为零，而是直接设置为四位数、五位数，或者将一次点击行为设置显示为多次点击，还有人出于恶意，在短时间内疯狂点击他人的淫秽电子信息，甚至可以在几小时内点击数千次。此外，点击数还可以被人为设置和修改，还可能因为网站的复合而导致数据被覆盖。再有，就是技术原因，比如因为网速慢、网站出现问题而出现的无效点击以及在手机WAp上网时，因为屏幕小、访问量大而导致的一篇文章需要多次点击才能看完的问题，这些都导致在统计点击数的问题时很难做到真实、有效。
我们认为，虽然上述反对意见有一定的道理，但是司法解释以点击数作为定罪量刑标准，是因为点击数类似于传统介质淫秽物品的传播人次，能客观反映淫秽物品的传播范围，体现对社会的危害程度，因此，以点击数作为定罪量刑标准是合理的。只是考虑到电子信息和传统介质在传播上的差异，在技术处理上应当有所变化。
首先，对电子信息点击数的规定应考虑电子信息传播时的实际情况而高于传统介质淫秽物品的传播人次，这点司法解释已采纳。根据最高人民法院1998年颁发的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第三项的规定，以牟利为目的，向他人传播淫秽物品达200至500人次以上的，就构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。而《解释》对点击数的规定却为1万次，是传统介质的20至50倍，已经考虑了网络传播中常见的无效点击、重复点击等情况。此外，对于不考虑上传淫秽电子信息的数量而单算点击数这一问题，我们认为，以牟利为目的传播淫秽电子信息，一般是为了借淫秽电子信息的被点击数提高页面的知名度，借以赚取广告费、会员费等，传播者对点击数本身有积极追求的目的，点击数越高，其所谋取的利益越大，现在很多网站也以点击广告为获取淫秽电子信息的前提，所以牟利多少与点击数密切相关。因此，在传播淫秽物品牟利罪中，不考虑上传淫秽电子信息的数量，单考虑点击数是有道理的。在不以牟利为目的的情况下，《解释》设置的点击数定罪标准为2万次，应当说，对被告人更为宽松和有利。
其次，实践中点击数确有很多不正常的、虚置的情况，因此，我们认为应当以“实际被点击数”为标准来计算，并应当为计算实际被点击数给出指导性意见，并对实际被点击数这一证据予以初步规范。
（三）如何计算实际被点击数
实践中，我们通常是通过网站服务器的WEb访问日志来统计淫秽电子信息的数量，但是这一数字只代表了淫秽电子信息的内容请求数，并不代表实际的点击数。此外，还需要区分普通WEb网站和手机WAp网站，二者因为技术不同在计算时稍有差异。简而言之，因为手机屏幕小，可能会导致浏览同一淫秽电子信息需要多次点击才能阅读完成的情况；另外，手机上网按流量计费，费用较高，所以为了节省用户上网费用，很多手机WAp网站可能会在同一页面设置多张图片，从而导致单个图片无法下载，只能作为页面的一部分被浏览，而在此情况下，一个页面被点击一次，显示在服务器上，却是其中的所有图片均被点击一次，服务器得出的点击数是图的点击量而非页的点击量。我们认为，在手机WAp上网存在上述两种情况时，均应先得出一个基本的请求数测算值。比如，需要多次点击页面才能完成同一电子信息的阅读时，如果有证据显示这是该篇电子信息的本身设置，则可采纳有利于被告人的证据，在计算请求数时按照设置倍数相应下调。在存在一页多图的情况下，也不应按照服务器显示的图的点击量，而是按照一页所载的图的数量测算出整页的请求数。在本案中，已采用了这种多图折页的算法，认为由于点击一个页面产生的图片请求是集中发送的，所以在60秒内所有的由同一移动终端设备通过同一Ip地址向服务器发送的图片请求数可以被界定为由一次页面点击产生，先将图的请求数转化为页的请求数再来计算实际点击数。
在得出基本的请求数测算值后，无论是WEb网站还是手机WAp网站，在计算实际点击数时，均需要排除以下方面虚增的、不正常的点击数。
1.人为设置的计数方式差异。如前所述不从1开始计数。
还有计数方式呈典型倍数增长等，如果有证据显示存在这些情况，均应予以合理扣除。
2.自点击数。根据行业披露，自点击现象大量存在，一是为了增加点击数量，二是为了进行系统测试。比如，本案中被告律师披露的公司自点击数高达10%，因为运营商联通公司规定，内容提供商后10位实行末位淘汰，而人气旺、业务量大、排名靠前的公司，将得到联通公司诸多优惠政策。所以，自点击行为在行业内由来已久，屡禁不止，在计算时应予以合理考虑。本案中，鉴定机构对自点击数进行了统计并作出如下说明：互联网内网Ip地址访问，这些地址与中国联通无关，不涉及淫秽图片传播；同一设备（即特定手机型号和特定互联网Ip地址）对同一页面非以正常浏览方式高密集度访问，为检验设备及网页性能的页面点击数，如通过同一互联网Ip地址24小时内向同一网页发送页面请求50次以上的，为公司内网网页测试的自点击，不涉及淫秽图片传播。上述产生的点击数为自点击数，应予扣除。
3.有确实证据证实并可以明确区分的无效点击数。我们计算的实际被点击数，应当指成功有效的点击数，对于无效链接和不成功的访问所产生的点击数，如果有证据证明并且能够区分，应当予以扣除。这里需要注意的是，这种无效访问必须有证据证实，不能以网页访问成功率推算可能存在的无效访问数。在本案和近期审理的几起利用手机WAp上网传播淫秽电子信息的案例中，被告方均提出中国联通制定的《中国联通增值业务提供商运行维护管理要求》中要求增值业务提供商所提供的增值业务的最低页面访问成功率是60%，所以实际被点击数应当按照内容请求数×60%来计算。但这些辩解均未被法官采纳，因为页面最低访问成功率只是一个下限，实际成功访问率可能远远超过该比率，依照该比率得出的不成功访问数仅是推算，并没有确实的证据可以证实，故不能依照最低页面访问成功率来作为排除不成功点击数的依据。
在计算点击数时，对于一人多次点击而产生的点击数是否应当扣除?我们认为，除前述手机WAp上网因屏幕小而普遍产生的阅读一篇电子信息需要多次点击外，其他的因为个人需要而产生的多次点击数不应当扣除。首先，是因为《解释》在设置点击数为一万次的时候已经考虑到了网络特性，从而高配了点击数。其次，实践中，除了有人搞恶意点击等特殊情况发生外，一般情况下，是不会有很多人反复观看同一淫秽电子信息的，而且在手机WAp上网费用不菲的限制下，这种情况更难发生。最后，同一人的反复多次点击在手机上网的情况下尚容易固定，因为手机终端设备使用人相对固定，而在普通网站则无法固定。比如，在同一局域网内，如一个上千人的单位或者一个拥有数百台电脑的网吧，无论多少客户，无论在线观看淫秽电子信息多少次，也只反映一个Ip地址，如将这些全折算为一个人，显然不够科学。当然，如果有确实、充分的证据证实有人搞恶意点击，在短时间内疯狂点击他人上传的淫秽电子信息，造成点击数不正常大量上升，则应当按照实际情况认定恶意点击，并对恶意点击数予以排除。
综上，我们认为，在计算实际被点击数时主要需要考虑的是排除人为设置的虚假计数、网站的自点击数、有证据证实的无效点击数以及因为手机WAp上网的特性导致的对同一电子文件设置的重复计数，从而得出实际被点击数。对于其他需要排除的计数方式，必须有必要和充分的证据证实才能予以排除，而且实践中这种排除的范围不能过大。一是排除的范围越精确，则法定的点击数越接近甚至等同于传播人数，这样定罪标准与传统介质相比显然过低，不利于对此犯罪行为的打击。二是计算的标准越复杂，越增加法律的适用成本，加大法律适用的难度，实践中难以把握，且易引起不必要的争议。
（四）对实际被点击数证据的审查判断
由于点击数对处理传播淫秽电子信息犯罪案件起着重要作用，是定罪量刑的重要依据，所以，点击数如何认定往往会成为案件审理中各方争辩的焦点。对于争议不大的较简单的案件，裁判者可以根据司法解释的内涵结合本文上述的方法予以判断。对于案情比较复杂的案件以及控辩双方意见分歧较大的案件，一时难以认定的，应当根据刑事诉讼法和2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，委托在省级以上人民政府司法行政登记注册的具有声像资料特别是电子数据司法鉴定资质的机构作出鉴定。在对实际点击数这一鉴定结论进行审查时，要注意三个方面的内容：一是保存被鉴定数据的载体（如服务器）的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，保证被鉴定数据的来源真实、可靠。二是鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。鉴定中采用的技术方法和原理是否得到行业的普遍认可，检测数据的观察、记录是否真实可靠，排除数据的原因是否符合法律规定，是否符合行业普遍认可的标准，排除的依据是否充分合理、符合逻辑规则，结论是否可信等。三是综合考虑鉴定结论与其他证据有元矛盾，应注重与被告人供述、相关网站管理人员的证言等证据综合考查，以排除矛盾，形成完整的证据链条，保证对被告人准确量刑，不枉不纵。
本案曾反复进行过三次鉴定，每次关于实际点击数的结论均不一致，最终原审法院在对点击数的确定上没有采纳公诉机关依据原鉴定而指控的数字，也没有完全采纳重新鉴定后的结论，仅采纳了鉴定结论的部分内容，而对依据页面访问成功率推算成功点击数的内容并没有采纳。罗刚的辩护人也提出原审法院不能擅自改变鉴定文书鉴定结论的辩护意见，但这里必须指出，鉴定结论只是证据的一种，尚需法官通过专业知识对结论的可靠性和准确性进行审查后才能适用，鉴定结论是否真实、准确，法官有权作出最后的判断。本案一、二审法院采纳鉴定结论的部分内容认定实际被点击数的做法是正确的。
网络科技的发展日新月异，犯罪分子利用网络进行犯罪活动的手段也层出不穷，面对具有较强专业性的犯罪手段，审判人员应当依靠专业机构和专业技术人员，不能过于相信自己的经验和非专业知识水平，要以严谨的科学态度审查、判断案件。同时，也要不断提高自身素质，扩大知识面，紧跟时代步伐，避免成为科学的门外汉和法律机械的执行者，要对社会进步和变化保持敏锐的洞察力，准确认定证据，灵活把握判案标准，在合法的前提下，充分利用法官的自由裁量权，保障裁判的社会公正性和合理性。
《刑事审判参考》第668号 张方耀传播淫秽物品牟利案
【摘要】
利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的行为方式与罪名认定及该类犯罪的数量认定？
刑法第三百六十三条第一款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。该条是一个选择性罪名，客观上表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。如果行为人单独实施其中一种行为，则以该行为确定罪名。如果行为人同时实施其中几种行为，则要注意区分。例如，出于牟利目的，既制作又贩卖、传播的，则只定制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不实行数罪并罚；如果既复制又传播，但复制并非单独实现牟利，而是为了传播，是实现传播牟利的途径或方式，则宜单独定传播淫秽物品牟利罪。该条涉及的罪名必须以牟利为目的，至于行为人是否已经实际取得利益，则不影响该罪名的成立。
张方耀传播淫秽物品牟利案
一、基本案情
被告人张方耀，男，1972年10月24日出生，无业。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2009年3月28日被逮捕。
福建省厦门市思明区人民检察院以被告人张方耀犯传播淫秽物品牟利罪，向厦门市思明区人民法院提起公诉。
厦门市思明区人民法院经审理查明：2008年2月以来，被告人张方耀在国际互联网上架设名称为“情色六月”、域名为
WWW.DZ49.Cn、互联网Ip地址为72.167.131.55的色情网站，为谋取非法利益，张方耀采取收费或点击广告获取其网站“影币”的下载方式，利用其网站传播含有淫秽内容的视频文件和图片文件。经电子取证，张方耀在其互联网Ip地址为72.167.131.55的服务器上提供视频文件共计1024件，图片文件共计2112件。经鉴定，其中淫秽视频文件共计929件，淫秽图片文件共计1677件。其网站上包月会员共计13名，影币会员共计27394人。截至2009年4月20日，其网站上淫秽视频、图片共被下载、浏览73537次，张方耀非法获利人民币（以下币种均为人民币）3000余元。2009年3月27日，公安机关根据掌握的线索在厦门市厦禾路香港广场中环2608室抓获被告人张方耀，并查获其用于传播淫秽电子信息的笔记本电脑、台式电脑、路由器各一台及用于收取会员款项的银行卡2张。
厦门市思明区人民法院认为，被告人张方耀以牟利为目的，利用互联网传播淫秽视频文件929件、传播淫秽图片1677个，情节特别严重，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。考虑到被告人张方耀犯罪时间较短、归案后能够如实供述犯罪事实、自愿认罪等本案具体酌情从轻处罚情节，决定对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决如下：被告人张方耀犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万一千元；作案工具笔记本电脑、台式电脑、路由器各1台及银行卡2张，予以没收；被告人张方耀非法所得人民币三千元，予以追缴。
一审宣判后，被告人张方耀提出上诉，理由是评价此类案件犯罪情节的关键因素在于非法获利数额及淫秽视频、图片的浏览数量情况，原判仅根据其在网站上提供的淫秽视频文件数认定其构成“情节特别严重”不当，不符合此类案件的客观情况，原判量刑偏重，请求对其从轻处罚。
厦门市中级人民法院经二审审理认为，被告人张方耀以牟利为目的，利用互联网非法传播淫秽视频文件、淫秽图片文件的数量，有张方耀的供述、电子数据鉴定报告、淫秽物品鉴定书等证据相互印证，足以认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，传播淫秽视频、音频、电子刊物、图片、文章、短信息等电子信息的数量、淫秽电子信息被点击数、注册会员数及非法获利的大小等均系法律评价该类犯罪情节的要素，只要其中一项数额达到相应法定标准，即可在对应法定刑内量刑。其中，以牟利为目的，利用互联网传播淫秽视频文件达500件以上的，属情节特别严重。据此，张方耀提出的上诉意见于法无据，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的行为方式与罪名如何认定?
2.利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的数量如何认定?
三、裁判理由
（一）利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的行为方式与罪名认定
刑法第三百六十三条第一款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。该条是一个选择性罪名，客观上表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。如果行为人单独实施其中一种行为，则以该行为确定罪名。如果行为人同时实施其中几种行为，则要注意区分。例如，出于牟利目的，既制作又贩卖、传播的，则只定制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不实行数罪并罚；如果既复制又传播，但复制并非单独实现牟利，而是为了传播，是实现传播牟利的途径或方式，则宜单独定传播淫秽物品牟利罪。该条涉及的罪名必须以牟利为目的，至于行为人是否已经实际取得利益，则不影响该罪名的成立。
相对于传统的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利犯罪，利用互联网、移动通讯终端实施淫秽电子信息犯罪的行为方式具有特殊性，种类更为丰富，主要表现为对淫秽电子信息的加工、合成、分拆、压缩、下载、上传、张贴、发送、发布等。根据2004年9月6日最高人民法院、最高人民检察院公布实施的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（1）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（2）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（3）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（5）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（6）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（7）数量或者数额虽未达到第（1）项至第（6）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（8）造成严重后果的。可见，《解释》仍然采用了刑法第三百六十三条第一款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为方式，从而体现利用互联网、移动通讯终端实施的新型淫秽电子信息犯罪行为方式的非法性特征。
当然，《解释》规定的制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为方式与传统淫秽物品犯罪的行为方式有所区别。其中，“制作”，主要指录制、摄制、加工、分拆、改编、压缩等产生新的淫秽电子信息的行为。如拍摄一部新的视频，将一部视频分拆成多部，将若干淫秽图片加工成一部动画等，这些新的淫秽电子信息无论在内容上还是形式上都与原有的淫秽电子信息不同。“复制”，主要指通过拷贝、下载、转存等方式将原已存在的淫秽电子信息制作成一份或多份的行为，原有淫秽电子信息在内容和形式上都未发生改变。如将互联网上的淫秽视频、图片下载到计算机中，将计算机中的淫秽图片转存到移动硬盘中等。“出版”，主要指将淫秽电子作品编辑、加工后，通过复制向公众发行的行为，多表现为将选择、编辑加工好的作品登载在互联网上或通过互联网发送到用户端，供公众浏览、下载或使用的在线传播行为。“贩卖”，主要指通过互联网有偿转让淫秽电子信息，以获取物质利益的行为。如通过向网站会员收取费用，让会员在线观看淫秽视频或下载淫秽图片等。“传播”，主要指通过在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽电子信息让不特定或者多数人感知到，以扩大淫秽电子信息的影响范围。例如，将淫秽网站链接发送到论坛，将淫秽图片群发到邮箱，在聊天室里发布淫秽文章，在网站上发布淫秽视频、图片以供下载等。实践中，绝大多数利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪都采用了传播的方式，并且同样的淫秽电子信息可以采用制作、复制、出版、贩卖、传播等不同的行为方式。
本案中，被告人张方耀在其网站上提供淫秽视频、图片文件，吸收包月会员和影币会员，并采取收费或点击广告获取其网站“影币”的下载方式，使其网站上的淫秽视频、图片共被下载、浏览7万多次，淫秽视频、图片的影响范围大大扩大，张方耀非法获利约3000余元。张方耀传播淫秽电子信息的行为特征明显，其主观上具有牟利目的，客观上也实际取得了非法利益，故认定被告人张方耀犯传播淫秽物品牟利罪正确。当然，张方耀在向其网站上传淫秽视频、图片文件之前，必然会有下载、拷贝、转存等“复制”淫秽视频、图片的行为，其也让用户交纳会员费或点击广告获取“影币”，以便用户在线观看或下载淫秽视频、图片，具有“贩卖”的一些行为特征。但本质上，张方耀“复制”淫秽视频、图片的行为是为了实现其“传播”该类淫秽电子信息牟利的目的，是实现“传播”牟利的手段或途径，应被传播行为所吸收；张方耀所经营网站上的收费制会员仅13名，并未达到《解释》第一条第一款第五项规定的构罪标准，其让网站浏览者通过点击广告获取网站“影币”成为“影币”会员，进而利用“影币”在线观看或下载淫秽视频、图片，实质上是通过增加广告点击量及扩大淫秽电子信息的影响范围，来实现其传播淫秽电子信息牟利的目的。其并未直接向会员收取费用，而是靠增加广告点击量赚取广告商的费用，故本质上还属于“传播”的行为方式。因此，一审法院对被告人张方耀以传播淫秽物品牟利罪定罪准确。
（二）利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的数量的认定
在办理以牟利为目的实施的淫秽电子信息犯罪案件过程中，有关淫秽电子信息数量的证据，不仅是基本的定罪证据，也是重要的量刑证据。因此，对这类证据的收集、固定和审查、判断，应当格外重视。
《解释》第一条、第二条规定了以牟利为目的实施的淫秽电子信息犯罪的定罪标准和量刑标准。《解释》第二条规定，实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第一项至第六项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
对于淫秽电子信息的数量标准，根据上述两条的规定，可作以下理解：
1.（1）第一条第一款第一项规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件的定罪标准。淫秽电影、表演、动画等视频文件都具有综合了画面、声音、文字等多种表现形式的特点，其相互之间应该是并列关系，因此规定了统一的数量标准，即应达到20个以上。（2）第三项规定的淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等都具有通过静态的形式反映淫秽电子信息内容的特点，其相互之间也应是并列关系，因此也规定了统一的数量标准，即应达到200件以上。（3）无论淫秽电影、表演、动画等视频文件的持续时间长短，只要属于该类视频文件，就可共同计算数量。1件淫秽电子刊物可能包括许多淫秽图片、文章等，但仍然按照1件计算：按件计算的淫秽电子刊物，与单独成张的淫秽图片、单独成篇的淫秽文章共同计算数量。（4）淫秽电子信息的被点击数应尽量以可查实的实际被点击数为准。实践中，有些网站为了造势，将计数器设置为从某一个数字（如1万次或10万次）开始；有人出于恶意，在短时间内疯狂点击他人的淫秽电子信息，使被点击数猛增。在计算被点击数时，那些有证据证实确为虚增的、不正常的数量应从被点击总数中扣除。（5）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员数都会在相应的计算机系统数据库中有所记录，因此，该类数量的证据相对容易取证，以取得的记录数据来证明犯罪事实、衡量犯罪的危害程度，可靠性较高。（6）如果行为人涉案的数量或数额未达到第一条第一项至第六项规定的标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的，应当追究其刑事责任。假设行为人以牟利为目的，传播了60个音频文件，所经营网站上淫秽图片的实际被点击数达到7000次，其数量虽未达到第二项、第四项的标准，但分别达到了该两项标准的一半以上，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
2.制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为方式之间是并列关系，第一条第一项几类淫秽视频文件和第三项几类淫秽电子信息之间也是并列关系，在计算淫秽电子信息的数量时，要综合考虑这些并列关系，具体分析。如行为人制作了20个动画视频文件，又将其传播的，视频文件的数量不能重复计算，只计算20个即可：如行为人复制了100张淫秽图片，又传播了150篇淫秽文章的，该二类淫秽电子信息的数量应累计计算，行为人共计复制、传播了250件淫秽电子信息。即对同一类文件不重复计算，并列的不同类文件累计计算。
3.根据第二条的规定，数量或者数额达到第一条第一款第一项至第六项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
4.第一条第一款规定的各项之间属于并列关系，均系法律评价该类犯罪情节的要素，只要其中一项达到相应的法定标准，就应以相应的罪名定罪处罚。同理，只要其中一项达到第二条规定的法定标准，就应当依法定罪，并依法认定为“情节严重”或者“情节特别严重”。
有关淫秽电子信息数量的证据均系电子证据，在收集、固定的方式上具有特殊性。我们在办理利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪案件时，一定要注意结合电子证据的特点，对相关证据尤其是鉴定结论进行严格审查，相关鉴定结论一定要由具备鉴定资质的鉴定机构作出，要对鉴定的程序、依据、结论及鉴定文书的形式要件等进行严格审查，以做到对该类犯罪中被告人的罪与非罪、是否属于“情节严重”及“情节特别严重”的正确认定。
本案中，被告人张方耀在其色情网站上提供视频文件共计1024件，图片文件共计2112个，经鉴定，其中淫秽视频文件共计929件，淫秽图片文件共计1677件。其网站上包月会员共计13名，影币会员共计27394人。截至2009年4月20日，其网站上淫秽视频、图片共被下载、浏览73537次，张方耀非法获利3000余元。被告人张方耀以牟利为目的，传播淫秽电子信息的数量分别达到《解释》第一条第一款第一项、第四项、第五项的法定标准和第二条的法定标准，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。其中，传播淫秽视频文件929件，应当被认定为“情节特别严重”。据此，一审法院对被告人张方耀以传播淫秽物品牟利罪判处有期徒刑十一年，并处罚金一万一千元的定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二审法院依法作出驳回上诉、维持原判的裁定是正确的。
《刑事审判参考》第667号 魏大巍、戚本厚传播淫秽物品牟利案
【摘要】
以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为如何定罪？
本案中，被告人戚本厚明知是淫秽网站，仍然以非法销售成人性用品牟利为目的，在33个淫秽网站上投放广告，向淫秽网站提供资金并提供资金结算，其行为应认定为传播淫秽物品牟利罪。
魏大巍、戚本厚传播淫秽物品牟利案
一、基本案情
被告人魏大巍，男，1981年10月23日出生，大专文化。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2010年4月2日被逮捕。
被告人戚本厚，男，1981年2月23日出生，中专文化。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2010年4月2日被逮捕。
吉林省长春市绿园区人民检察院以被告人魏大巍、戚本厚犯传播淫秽物品牟利罪，向长春市绿园区人民法院提起公诉。
被告人魏大巍对公诉机关指控的犯罪事实及罪名予以供认。其辩护人提出，被告人魏大巍牟利数额不大，认罪态度较好，有悔罪表现，没有前科劣迹。
被告人戚本厚对公诉机关指控的犯罪事实及罪名予以供认。其辩护人提出，公诉机关指控被告人戚本厚向被告人魏大巍等人开办的33个淫秽网站投放广告，鉴定书中仅认定32个淫秽网站。被告人戚本厚投放广告的32个淫秽网站是与其有广告关系的八个域名内的部分网站，每个域名下的网站内容一样，后台程序相同，网站建设者是同一人，只是单纯增加网站数量，因此其链接的网站数量不应分别认定，应当认定为一个网站。被告人戚本厚认罪态度较好，无前科劣迹，系初犯，主观恶性不大，可从轻处罚。
吉林省长春市绿园区人民法院经公开审理查明：
被告人魏大巍为牟利，自2008年8月开始，在互联网上陆续开办了“色妹妹”、“乱伦熟女”、“就去色色”、“L城娱乐”等淫秽网站。魏大巍在其开办的上述网站上为被告人戚本厚投放广告，获利人民币（以下币种均为人民币）3000元。经鉴定，“色妹妹”、“乱伦熟女”、“就去色色”等网站具有淫秽性，“L城娱乐”网站内的26个视频、792张图片和文章具有淫秽性。
被告人戚本厚于2009年在互联网上开办“爱芝林C人用品”网站（域名为
WWW.666521.CORn），为牟利，戚本厚采取向淫秽网站投放广告的方式扩大C人用品销量。经鉴定，“爱芝林C人用品”网站投放广告的32个网站均具有淫秽性。戚本厚开办的“爱芝林C人用品”网站，除向上述32个淫秽网站投放广告外，还向具有淫秽性的“L城娱乐”网站投放广告。
长春市绿园区人民法院认为，被告人魏大巍以牟利为目的，利用互联网传播淫秽视频26个、图片及文章。792件，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。对魏大巍的辩护人所提的辩护意见予以采纳。被告人戚本厚以牟利为目的，明知是淫秽网站，仍然向33个淫秽网站投放广告，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。对于被告人戚本厚的辩护人提出的“公诉机关指控被告人戚本厚向33个淫秽网站投放广告数量计算有误”的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十二条的规定，网站是指可以通过互联网域名、Ip地址等方式访问的内容提供站点，每一个独立的内容提供站点均为一个网站；同时，根据公诉机关提供的淫秽信息鉴定书、被告人魏大巍、戚本厚的供述和“L城娱乐”网站截图等证据，能够证实“爱芝林C人用品”网站向“L城娱乐”淫秽网站及另外32个淫秽网站投放了广告，故上述辩护意见不能成立，不予采纳。对于戚本厚的辩护人所提“戚本厚认罪态度较好，无前科劣迹”的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第三项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第七条第一款第一项、第十一条之规定，判决如下：
被告人魏大巍犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人戚本厚犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。
一审宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。
二、主要问题
1.以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为应构成何罪?
2.投放广告的链接淫秽网站数量应如何认定?
三、裁判理由
（一）被告人以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为，依法应认定为传播淫秽物品牟利罪
随着网络时代的到来，利用网站投放广告来增加产品受众范围，促进产品销售，提高产品的知名度和影响力，已经成为市场经济的一种新型营销模式。但由于我国目前对网络广告的监管尚不十分规范，一些不法分子借机利用淫秽网站投放广告销售产品，向淫秽网站直接或者间接地提供资金，变相资助淫秽网站的运营，助长了淫秽网站的扩张和蔓延，其行为也因此具有较大的社会危害性。为依法打击淫秽网站，切断淫秽网站的利益链条，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》），该解释第七条规定，明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，符合特定情形的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。《解释（二）》将那些以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为纳入刑法规范的范畴，通过依法打击向淫秽网站投放广告的行为，使得淫秽网站无法获得广告收入，以缩减淫秽网站的存在空间。
为依法打击以牟利为目的在淫秽网站上投放广告的行为，进而打击淫秽网站，维护网络秩序，同时避免刑罚权不当扩张，需要在实践中关注以下几个方面的问题：
第一，行为人投放广告的网站必须是淫秽网站。这是《解释（二）》以传播淫秽物品牟利罪的共犯追究广告投放者的刑事责任的基本前提。法律和司法解释并未明确规定淫秽网站的定义，但分别规定了淫秽物品和网站的定义，因此可以结合对后两者的界定来阐释淫秽网站的含义。刑法第三百六十七条规定，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、图片及其他淫秽物品。《解释（二）》第十二条规定，网站是指可以通过互联网域名、Ip地址等方式访问的内容提供站点。相应地，淫秽网站应当是指包含淫秽物品的内容提供站点。1993年1月19日，新闻出版署和公安部联合发布了《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》，其中规定对于那些需要审查认定为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定，其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。实践中，对于淫秽网站和淫秽电子信息的鉴定，办案部门也都是参照上述规定执行。因此，只有经过专门鉴定机构依照法定程序进行鉴定，确定特定的网站具有淫秽性，才能认定该网站为淫秽网站。同时，对淫秽网站的认定，必须要有网站的截图和具体内容以及鉴定机构的鉴定结论予以证实。本案中，公诉机关向法庭提供了被告人戚本厚投放广告的淫秽网站及其在上述淫秽网站投放C人用品的广告图片的截图，经戚本厚本人辨认无误。同时，鉴定机构对公安机关提交的“L城娱乐网”（域名：LCYL98.COM）网站发布的视频、图片和文章进行鉴定，经鉴定，上述内容符合刑法第三百六十七条第一款的规定，具有淫秽性。另外，公安机关还将戚本厚支付过广告费用的近50个色情网站的内容提交鉴定机构进行鉴定，截至2010年3月15日鉴定时，有32个网站的域名可以正常登录（点击这些网站后出现“爱芝林C人用品”网站广告），网站内容经鉴定具有淫秽性。基于以上证据，能够认定戚本厚在本案中投放广告的网站均为淫秽网站。
第二，行为人必须明知自己投放广告的网站为淫秽网站。随着网络营销模式的兴起，通过网站发布产品广告已成为一种重要的市场营销策略。鉴于《解释（二）》将明知是淫秽网站而以牟利为目的投放广告的行为规定为传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪。因此，广告投放者选择投放广告的网站时必须保持应有的审慎。在一些案件中，广告投放者可能辩解自己并不明知投放广告的网站为淫秽网站。为准确认定行为人是否明知自己投放广告的网站为淫秽网站，《解释（二）》第八条明确规定了几种认定行为人明知的情形，其中就包含向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的情形。实践中，还可以结合以下几个方面的因素对广告投放者的明知作出认定：首先，网站标题及内容本身显示出的淫秽性。对于一些淫秽网站，普通人基于自己的知识水平和社会经验就可以判断网站内容具有淫秽性。当然，对于一些假借医学、教育和研究之名传播淫秽电子信息的淫秽网站，如果广告投放者在此类网站上投放医疗器械等方面的广告，则需要结合案件实际情况审慎确定广告投放者是否明知该网站为淫秽网站。如果有证据证明行为人确实不知道该网站为淫秽网站，则不能认定行为人明知。其次，广告投放者的资质及广告内容本身。广告投放者通常选择点击率高的网站投放广告，以便取得较好的宣传效果。但具备资质尤其是知名的广告投放者一般不会选择内容不健康的网站尤其是淫秽网站投放广告，因为此类网站有损企业和产品的形象。实践中，在淫秽网站上投放的广告通常为不法广告投放者投放的成人性用品广告或者色情服务广告等。最后，广告投放者与淫秽网站管理者的聊天记录等证据。通常情况下，广告投放者都是通过网络聊天室与淫秽网站的管理者取得联系，进而商定在淫秽网站上投放广告的具体事宜。因此，通过调取上述聊天记录，能够证实广告投放者对淫秽网站是否明知。总之，明知涉及行为人的主观认知状态，除行为人的供述之外，还应当结合全案其他相关证据作出准确的认定。
本案中，被告人戚本厚向多家淫秽网站投放过广告，其中一些网站如“鹿岛娱乐”网站的视频、图片和文章明显具有淫秽性。同时，戚本厚并没有销售成人性用品的经营许可证，因此其无法通过正式途径发布广告，只能通过淫秽网站投放广告来促进产品销售，并借此逃避有关部门的监管。戚本厚与各淫秽网站的聊天记录能够证实其了解上述淫秽网站的淫秽性，其所选择的网站均为淫秽网站，这也反映出其专门选择此类网站投放广告。此外，戚本厚供述指出，“和我合作的网站都是淫秽色情网站。我看过（网站）里面的东西是淫秽的。因为色情网站点击率高，浏览的人多，这样才有人买我的东西，我才能挣到更多的钱……因为浏览淫秽网站可以促进成人性用品的销售”。戚本厚的供述能够进一步印证其在主观上明知其所投放广告的网站均为淫秽网站。
第三，行为人必须有以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为。首先，广告本身的认定。《中华人民共和国广告法》第二条规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。只要行为人以牟利为目的在淫秽网站上投放宣传广告促销产品（或者提供服务），无论广告属于文字式广告、图片式广告还是动画式广告，无论行为人的广告内容所涉及的产品是在实体店经营还是在网络店经营，都不影响广告本身的认定。如果行为人在淫秽网站上投放的广告内容本身违反《中华人民共和国广告法》的有关规定，则应依法承担相应的法律责任。其次，行为人在淫秽网站上投放广告必须以牟利为目的。如果行为人并不确定特定的网站是否是淫秽网站，并基于公益目的在该网站上投放公益广告，则其行为并不构成本罪。行为人是否具有牟利的目的，可以通过广告的性质、广告投放的范围、广告费用以及最终的收益等情况来加以认定。最后，行为人向淫秽网站投放广告的行为尤其是与淫秽网站进行资金结算的行为必须有相应的证据予以证实。实践中，在淫秽网站上投放的广告通常在网站页面尤其是首页建立链接，只要点击网站页面内容，就会自动弹出广告页面，并且只有点击或者关闭广告页面才能进入网站浏览内容。同时，行为人上网所使用的私人电脑中一般也存有登录上述淫秽网站的记录信息，能够建立行为人与上述淫秽网站之间的关联。因此，通过淫秽网站广告截图、网站管理者和广告投放者的资金结算单据（包括网上结算）以及网站管理者和广告投放者的日常联络情况（包括聊天记录）等证据，能够证实行为人向淫秽网站投放广告的行为。
本案中，戚本厚在诸多淫秽网站上投放的就是其所经营的“爱芝林C人用品”网站（域名为
WWW.666521.CORn）的广告。其目的就是促进成人性用品的销售。戚本厚之所以选择在诸多淫秽网站上投放广告，主要是因为戚本厚浏览过这些淫秽网站，知晓这些网站的内容涉及淫秽信息，网站点击率高，浏览人数多，可以更好地达到其促销成人性用品的目的，进而谋利非法利益。戚本厚与淫秽网站的站长合作，将自己经营的“爱芝林C人用品”网站的成人性用品广告链接到淫秽网站上，该事实有淫秽网站及在淫秽网站上投放的“爱芝林C人用品”网站广告截图予以证实。戚本厚与淫秽网站商定在淫秽网站上投放广告及广告费结算事宜的事实，有网站聊天记录予以证实。戚本厚每月和淫秽网站站长结算一次，每点击10000个Ip支付400元，并通过网上银行予以支付，该事实有网上银行汇款记录和银行账号明细等证据证实：戚本厚自2010年1月28日至2010年3月9日向被告人魏大巍的淫秽网站支付了3000~4000元广告费用，还向30余个淫秽网站支付了4~5万元广告费用。通过向上述淫秽网站投放广告，戚本厚销售成人性用品一共获利8~9万元。
综上，被告人戚本厚明知是淫秽网站，仍然以非法销售成人性用品牟利为目的，在33个淫秽网站上投放广告，向淫秽网站提供资金并提供资金结算，其行为应认定为传播淫秽物品牟利罪。
（二）投放广告的链接淫秽网站数量应单独计算
在依法认定行为人以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为构成传播淫秽物品牟利罪的基础上，还需要综合考虑犯罪情节判处相应的刑罚，确保罪刑相适应。根据《解释（二）》第七条的规定，投放广告的淫秽网站的数量和向淫秽网站投放广告的数量都是影响量刑的重要情节，并且是法定刑升格的条件。其中，行为人投放广告的淫秽网站的数量是最为关键的量刑情节，因为这关系到淫秽电子信息的传播范围和淫秽网站谋取的非法利益，进而影响到传播淫秽电子信息犯罪社会危害性的大小。
为准确计算行为人投放广告的淫秽网站的数量，首先必须明确网站的界定。
根据《解释（二）》第十二条的规定，网站是指可以通过互联网域名、Ip地址等方式访问的内容提供站点，每一个独立的内容提供站点均为一个网站。对于符合该条规定的内容提供站点，如果其中所涉及的内容被鉴定为具有淫秽性，就应当被视为一个独立的淫秽网站。
需要指出的是，一些淫秽网站的建立者为了谋取更多的非法利益，可能会尽量扩大淫秽网站的数量，登记注册不同的网站域名，在这些网站之间建立链接，并在不同域名的网站内发布完全相同或者大致相同的内容，增加浏览人员数和网站的点击率。由于这些淫秽网站的建立者是同一人或同一伙人，网站后台程序相同，网站内容完全相同或者大致相同，因此有观点认为此类链接淫秽网站的数量应当被认定为一家网站。但立足于实践，此类链接淫秽网站的内容虽然完全相同或者大致相同，不过因其网站域名不同，故可以通过不同的域名登录淫秽网站，更加有利于淫秽电子信息在网络上的传播，同时由于链接淫秽网站的数量成倍增加，网站的点击率也随之成倍增加，淫秽网站谋取的非法利益也相应地随之增加，因此，此类链接淫秽网站相比单个淫秽网站具有更大的社会危害性。从传播淫秽物品牟利罪的社会危害性着眼，对于此类链接淫秽网站，应当分别计算网站的数量。
以上介绍了链接淫秽网站的计算原则，实践中，广告投放者为了更好地达到促销产品的目的，也通常在多个链接淫秽网站上同时投放广告。因此，对于投放广告的链接淫秽网站的数量，也应当分别予以计算。同时，无论广告投放者在淫秽网站上投放广告的时间长短，也不论广告投放者现在是否已经与淫秽网站解除了广告关系，只要广告投放者与淫秽网站建立（曾经建立过）了广告关系，并且已经（曾经）在淫秽网站上投放了广告，该淫秽网站就应当被视为广告投放者投放广告的淫秽网站。为准确认定投放广告的淫秽网站的数量，需要提供相应的证据予以证实。实践中，淫秽网站页面上的广告截图、广告费用结算情况以及广告投放者与淫秽网站的联系记录等，均应作为证据提交给法庭。
本案中，被告人戚本厚为了在淫秽网站投放广告来非法销售产品，在多个淫秽网站投放广告，向投放广告的淫秽网站支付费用，并提供资金结算，从中谋取非法利益。戚本厚所投放广告的部分淫秽网站为链接淫秽网站，每个域名下的网站内容一样，后台程序相同。网站建设者是同一个人，但考虑到此类犯罪的社会危害性，应当分别计算此类链接淫秽网站的数量，并在此基础上分别计算戚本厚投放广告的淫秽网站的数量。
《刑事审判参考》第641号 方惠茹传播淫秽物品牟利案
【摘要】
以牟利为目的与多人进行网络视频裸聊的行为如何定罪？
我们认为，本案中被告人方惠茹的行为构成传播淫秽物品牟利罪。传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品的行为。根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第一款，刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通信终端电子信息和声讯台语音信息。本案中，方惠茹通过互联网与其他人进行裸聊所传播的视频信息，应当属于具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽电子信息，对其行为应当以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
方惠茹传播淫秽物品牟利案
一、基本案情
被告人方惠茹，女，1977年1月4日出生，农民。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2007年5月15日被取保候审。
浙江省龙游县人民检察院以被告人方惠茹犯传播淫秽物品牟利罪，向龙游县人民法院提起公诉。
被告人方惠茹对起诉书指控的犯罪事实没有异议。龙游县人民法院经审理查明：被告人方惠茹于2006年下半年在网上注册了287557234和448562245两个QQ号，其中287557234的网名为“水水”，448562245的网名为“晴一儿”。注册后，方惠茹即将这两个QQ号挂于QQ聊天室大厅的“E网情深”聊天室下的“E夜激情”室内，聊天中以发信息的形式告知“好友”进行色情聊天，以招揽网友进行裸聊，从中牟利。之后，方惠茹又在这两个QQ号的“个人资料”、“介绍说明”栏内加入了“加我请注明网银支付宝，试看人民币（以下币种均为人民币）5元（我裸体2分钟，同时证明我是真人）满意后50元服务30分钟，特殊的加钱。绝对真人，有良好的信誉，欢迎付费男士”的个人说明。在裸聊时，方惠茹根据对方的实际情况先将以其丈夫王华佗名义开户的银行账号或自己在支付宝网站申请的支付宝账号告知对方，待核实对方已将钱汇入后，即根据对方的要求以及汇入资金的数额通过视频提供不同的裸聊内容。自2006年11月1日到2007年5月14日，方惠茹裸聊范围达二十余个省份，裸聊的对象有三百余人，其用于裸聊收费的银行账号以及支付宝账号共汇入裸聊资金1，054次，计24，973.03元。
龙游县人民法院认为，被告人方惠茹以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，其行为构成传播淫秽物品牟利罪，公诉机关指控的罪名成立。方惠茹利用淫秽电子信息收取其他费用，违法所得在一万元以上，但未达到情节严重所规定标准五倍以上，不属于情节严重。方惠茹归案后认罪态度较好并退出违法所得，可以酌情从轻处罚。根据方惠茹的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六款之规定，判决如下：
（一）被告人方惠茹犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；
（二）被告人方惠茹的违法所得予以追缴，上交国库；
（三）作案工具电脑二台，予以没收。
一审宣判后，被告人方惠茹没有上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
以牟利为目的，与多人进行网络视频裸聊的行为，能否以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚?
三、裁判理由
对进行网络视频裸聊是否构成犯罪，在社会公众和理论研究者中有一定争议。本案被告人方惠茹因裸聊被判刑，被称为国内“裸聊获罪第一人”。在本案审理过程中，对被告人方惠茹的行为定性亦有不同意见：
第一种意见认为，被告人方惠茹的行为构成传播淫秽物品牟利罪。传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品的行为。根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第一款，刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通信终端电子信息和声讯台语音信息。本案中，方惠茹通过互联网与其他人进行裸聊所传播的视频信息，应当属于具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽电子信息，对其行为应当以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
第二种意见认为，如果认定本案构成传播淫秽物品牟利罪，就要求该行为必须有“物品”这个载体，包括有形载体和无形载体。虽然在互联网上传播的淫秽信息可以不具有有形载体，但是它仍然需要有视频文件、音频文件等电子文件形式作为必需的载体。本案中，随卷移送至检察机关的光盘中记录的视频信息仅仅是公安机关通过技术手段录制下来的视频文件，并非其原始的存在形态，在信息传播的形式上不符合《解释》的规定，根据“法无明文规定不为罪”的原则，不宜认定被告人方惠茹的行为构成传播淫秽物品牟利罪。
我们认为第一种意见是正确的。具体分析如下：
（一）“点对面”式网络裸聊所传递出来的信息具有淫秽性，侵害了社会善良道德风俗，具有严重的社会危害性，需要刑法予以规制
所谓网络“裸聊”，是指用户通过专门的网络视频聊天工具（如“话通”、碧聊”、QQ等），除去脸部外其他身体部位全部裸露在摄像头下，并以大胆文字和动作通过网络视频传给聊天对象的聊天方式。根据网络裸聊指向对象的不同，网络裸聊可分为“点对点”的裸聊、“点对面”的裸聊。所谓“点对点”的裸聊，是指两个特定个体之间通过网络聊天室进行的不具有公开性的裸聊；所谓“点对面”的裸聊，是指网络裸聊参与一方为特定的个体，另一方则为不特定或多数的个体。对上述两种网络裸聊行为，能否以传播淫秽物品罪定罪处罚，首先要考察这种行为是否具有淫秽性，其次还要求其符合“传播”特征，将淫秽信息广泛扩散。
首先，同其他淫秽物品一样，网络裸聊行为所传递出来的信息具有强烈的淫秽性。淫秽性是淫秽物品的本质属性，在具体判断时可以参照国家新闻出版署1988年《关于认定淫秽色情物的暂行规定》第二条的规定。该条规定下列情形应当认定具有淫秽性：（1）淫秽性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（2）公然宣扬色情淫荡形象；（3）淫秽性地描述或传授性技巧；（4）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（5）具体描写少年儿童的性行为；（6）淫秽性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（7）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫秽性描述。网络裸聊是一种通过网络聊天室、摄像头，向特定或不特定的他人展示自己裸体的行为，由此向观众所传递出来的信息显然具有强烈的淫秽性。
其次，传播淫秽物品犯罪还要求犯罪行为符合“传播”的特点，将淫秽信息广为扩散，从而影响公众对于性的感情，具有严重的社会危害性，需要动用刑罚加以惩罚。所谓“传播”，一般是指散布或者使他人可以得到或获取；也就是说，传播必须具有一定范围的公然性，或者说必须使不特定多数人能够获取或使用。在此意义上，网络裸聊并不能一概视为传播行为。其中，对于“点对点”式裸聊，其最突出的特点就是私密性，裸聊在双方之间秘密进行，并不会影响到公众对于性的感情，这种行为不符合传播淫秽物品犯罪的要求，因而这种通常发生于夫妻、情侣之间或者为填补精神空虚的陌生人之间裸聊，仅仅是公民私德范畴内的行为，应该依靠道德约束而不应该动用刑法调整。与之相反，对于“点对面”式的裸聊，情况有本质区别。这种裸聊方式使人类的各种性行为公开化，违背了人类的性羞耻感，严重侵害了社会风尚中的善良性风尚和性道德。一些不法分子利用这种裸聊方式，在互联网视频聊天室设立主持人、招揽会员，大肆组织网上淫秽表演，传播淫秽色情信息，非法牟利，严重影响青少年的身心健康，还诱发其他犯罪，具有严重的社会危害性，需要刑法予以规制。
（二）合理扩张“淫秽物品”一词的外延，符合社会发展以及维护社会善良风俗的实际需要，同时也是刑法解释的要求所在，并不违背罪刑法定原则
对于“淫秽物品”的认定，应当坚持发展的观点。随着科技的发展、材料的更新，淫秽信息本身以及淫秽信息的载体均在不断变化。在这种情况下，刑法应当根据保护法益的本质及时进行调整。事实上，我国刑事立法文件、司法解释也在根据社会的发展变化不断地对“淫秽物品”的认定范围进行相应调整，一定程度上拓宽了“淫秽物品”的外延，有效地应对了淫秽物品犯罪的实际需要，充分发挥了刑法对于社会善良风俗的保护功能。在1979年的刑法中，“淫秽物品”仅限于淫书、淫画两类，这两类物品无论是作为载体的书臧还是附着于其上的淫秽信息，均可以通过肉眼直观地加以识别。这样的规定尽管符合当时的实际情况，但随着淫秽影片、录像带、录音带的出现，附着于载体上的淫秽信息必须借助于其他没备才能认识判断..这类淫秽物品无法纳入“淫书淫画”的范围，但其对社会善良风俗的破坏作用更大。鉴此，1990年全国人大常委会通过的《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》，将淫秽影片、录像带、录音带纳入“淫秽物品”之中，并被1997年刑法所吸收。
随着电子网络技术的发展，作为淫秽信息载体的淫秽物品再次发生了重大变化，即不再具有直观的形式，而是通过网络在虚拟空间进行传播，速度更快，范围更广，对社会的危害更大。为规制此类行为，2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》规定，在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的，都属于淫秽物品犯罪。在此基础上，2004年公布的《解释》将“淫秽物品”的外延扩大到包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通信终端电子信息和声讯台语音信息。2010年2月2日最高人民法院、最高人民检察院又公布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释（二）》，重点斩断淫秽电子信息犯罪的利益链条。这些立法文件、司法解释对“淫秽物品”的界定坚持了发展的观点，有利于依法及时惩治相关犯罪。
由上可见，尽管淫秽信息与淫秽信息载体存在区别，但是对法益造成侵害影响的是淫秽信息本身，而不是信息载体，因此刑法对信息载体的形式要求在不断淡化，淫秽信息载体的外延在不断扩人。但不管怎样，这些变化仍然没有彻底摆脱传统载体的局限。我们知道，在传统的淫秽物品犯罪中，载体与所载信息往往是集于一体的，很难将所载信息同载体剥离开来，如淫秽文字信息同纸张的结合，淫秽声音同盒带的结合等。在这种情况下，信息载体本身就可以视为淫秽物品，刑法通过对淫秽物品载体本身进行限制、禁止即可起到抑制淫秽信息发挥作用的目的。受此影响，对于电子淫秽信息，《解释》仍然要求以视频、音频、文字、图片等文件的形式存在。在这里，淫秽电子信息的载体要求仍然存在，只不过由以前的有形载体扩大到现在的无形载体。
然而，由网络视频聊天的技术特性所决定，视频信息往往是以动态的视频流形式而存在，而并不附着于静态的文件载体之上。《解释》对淫秽信息的载体要求，使其难以有效应对此类电子淫秽信息带来的危害。事实上，随着电子技术的发展，信息与信息载体的关系已经摆脱了传统模式的局限，二者之间产生了分离，信息对现实生活的作用无须借助于载体，可以单独直接进行。在这种情况下，不应纠缠于信息有无载体这个问题，而应重点关注信息本身的内容是否具有淫秽性。某种行为，只要其向社会大众传递出来的信息具有强烈的淫秽性，就应当以传播淫秽物品犯罪论处。对此，也可以从犯罪对象外延的扩张得到一些启发。盗窃罪的犯罪对象“财物”最初局限在有体物，后来发展到无体物，盗窃电力、煤气、天然气等均可以构成，再后来发展到无形财产，盗接他人通信线路、复制他人电信号码、盗用他人上网账号、密码等均可以构成盗窃罪。发展到现在，盗窃他人Q币和游戏点卡等网络虚拟财产同样被纳入盗窃罪的调整范围。这说明，盗窃罪由最初关注财物本身演变为关注财物的价值属性。同样，针对淫秽物品犯罪也应如此，关注的应当是信息的淫秽性，至于信息是否附着于何种载体之上并不重要。
综上所述，网络裸聊完全具备淫秽物品的基本属性，能够成为传播淫秽物品的犯罪对象。对于本案被告人方惠茹的行为，应当以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。法院鉴于方惠茹犯罪行为尚不属于“情节严重”，且到案后认罪、悔罪，对其依法适用缓刑，体现了刑罚的惩戒教育功能，符合宽严相济刑事政策的要求。
最高法典型案例 王同林等传播淫秽物品案
来源：最高人民法院公布三起涉黄涉非犯罪典型案例(2012年09月25日)
王同林等传播淫秽物品案
（一）基本案情
被告人王同林，男，汉族，1970年4月3日出生，某色情网站超级版主。
被告人杨剑华，男，汉族，1959年10月29日出生，某色情网站超级版主。
被告人黄勇，男，汉族，1989年10月31日出生，某色情网站超级版主。
被告人梁伟，男，汉族，1991年9月28日出生，某色情网站超级版主。
被告人王喜群，男，汉族，1975年12月21日出生，某色情网站版主。
被告人李恒军，男，汉族，1990年9月13日出生，某色情网站超级版主。
被告人席亮亮，男，汉族，1983年2月1日出生，某色情网站版主。
被告人叶波，男，汉族，1987年6月9日出生，某色情网站超级版主。
被告人郝志朋，男，汉族，1991年1月20日出生，某色情网站版主。
被告人韩金波，男，汉族，1988年5月3日出生，某色情网站版主。
2011年5月至12月期间，被告人王同林、杨剑华、黄勇、梁伟、王喜群、李恒军、席亮亮、叶波、郝志朋、韩金波明知他人创建的某色情网站为传播淫秽电子信息的网站，仍然先后申请为该网站的版主、超级版主，并分别对网站指定的版块进行管理，允许或放任他人在其管理的版块内发布淫秽电子信息。具体事实如下：2011年6月3日至2012年1月1日，王同林允许或放任他人在其管理的版块内发布淫秽电子图片计6597件，淫秽小说计2441件，共计9038件。2011年5月10日至2012年2月15日，杨剑华允许或放任他人在其管理的版块内发布淫秽电子图片计8717件。2011年11月16日至2012年2月15日，黄勇允许或放任他人在其管理的版块内发布淫秽电子图片计8406件。2011年7月11日至2012年2月15日，梁伟允许或放任他人在其管理的版块内发布淫秽电子图片计8285件。2011年6月27日至同年12月31日，王喜群允许或放任他人在其管理的版块内发布淫秽视频计565个。2011年11月11日至2012年1月1日，李恒军允许或放任他人在其管理的版块内发布淫秽视频计349个。2011年6月13日至2012年2月15日，席亮亮允许或放任他人在其管理的版块内发布淫秽小说计3359件。2011年7月14日至2012年2月17日，叶波允许或放任他人在其管理的版块内发布淫秽电子图片计3128件。2011年8月21日至同年12月29日，郝志朋允许或放任他人在其管理的版块内发布淫秽电子图片计2448件。2011年7月11日至2012年1月7日，韩金波允许或放任他人在其管理的版块内发布淫秽视频计121个。
（二）裁判结果
本案由江苏省南京市江宁区人民法院依法作出判决。
法院认为，被告人王同林、杨剑华、黄勇、梁伟、王喜群、李恒军、席亮亮、叶波、郝志朋、韩金波在互联网上，允许、放任他人在自己管理的网站版块内发布淫秽电子信息，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品罪。各被告人归案后均能如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚。据此，依法判决如下：被告人王同林犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑十个月；被告人杨剑华犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑十个月；被告人黄勇犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑十个月；被告人梁伟犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑十个月；被告人王喜群犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑九个月；被告人李恒军犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑八个月；被告人席亮亮犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月；被告人叶波犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑七个月；被告人郝志朋犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；被告人韩金波犯传播淫秽物品罪，判处拘役六个月，缓刑一年。
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