案件信息：

一、

2017年8月30日，被告人刘某某利用担任某置业有限公司(以下简称置业公司)总经理的职务便利联系某车队并以置业公司名义与对方签订某小区四期的土方工程施工协议，后向某车队汇款200万元。2017年9月2日，刘某某实际控制的某建筑安装有限公司(以下简称建筑安装公司)总经理钱某指派刘某、吕某从某车队将该笔款项中的172.8万元取出并存入钱某个人行账户，用于建筑安装公司施工的其他工程项目。2018年6月21日,因某车队未实际参与施工不同意为置业公司出具发票,刘某某委托置业公司综合部经理宋某与某车队以价格未达成一致为由签订了解除施工协议。2018年6月25日，钱某指派刘某、吕某将172.8万元存入某车队账户后将200万元转回置业公司。因某车队未能为置业公司开具发票，刘某某利用职务便利再次联系某挖运公司、某运输户、某工程建设公司，并于2018年6月27日、2018年6月29日分别向三家公司转款90万元，合计270万元。后刘某某实际控制的建筑安装公司总经理钱某指派刘某分别从上述三家公司提取现金85.5万元存入钱某个人账户用于建筑安装公司施工的其他工程。同时，向三家公司索要了分别开具给置业公司的90万元增值税专用发票。后刘某又找到三家公司补签了与置业公司关于某小区四期土方工程施工协议，实际上三家公司并未参与某小区四期的施工。

二、

2015年至2016年，在某公路施工第二、三标段， 某公路工程，某街巷硬化十二个工程公开招标过程中，刘某某为承建以上工程，直接或通过被告人付某、韩某联系介绍，借用某道桥建筑工程有限公司(以下简称道桥公司)、某公司、某某建设工程公司(以下简称建设公司)等9家公司资质，由刘某某提供投标保证金,串通投标报价，交叉对十五个工程项目进行“围标”，从而获得工程项目承建权。

上述工程中标后，由建筑安装公司挂靠中标公司组织施工，刘某某支付挂靠公司工程总造价1%至1. 5%的管理费，支付其他未中标公司3000至5000 元不等“陪标费”。上述15个项目中，每起中标项目金额均达到了200 万元以上，合计金额为72 573 070. 92元。工程款拨付后除用于支付工程成本外，剩余款项进入刘某某、钱某个人账户用于支付其他工程款项或刘某某、钱某个人及家庭消费。

三、保险

2017年7月下旬的一天凌晨,被告人佟某驾驶被告人刘某某的凌志570越野车在某路段由北向南行驶至十字路口时，与由东向西行驶的齐某(另案处理)驾驶的白色路虎发现4越野车相撞，造成凌志570越野车前杠、大灯等处损坏，路虎发现4越野车右前轮毂处损坏的交通事故。因齐某饮酒后闯红灯造成事故发生，齐某提出不报警私下处理，其负责凌志570越野车修车费等事宜，并将其驾驶证和车辆行驶证抵押给佟某，达成一致意见后二人驾车离开现场。第二天佟某将发生事故的事情汇报给刘某某，并告知对方车辆是由齐某驾驶的情况。因刘某某通过齐某某找齐某帮助平息其在某酒吧事宜就未让齐某赔偿修车费。2017 年7月31日，刘某某指使佟某安排被告人贺某选择某学校新校区附近伪造交通事故现场，骗取保险事窗。同日由佟某联系齐某，商议使用前两天相撞的两辆车在某学校新校区附近伪造交通事故现场报保险事宜，齐某安排被告人朱某从某汽车修配厂取车，配合佟某等人实施伪造交通事故现场。朱某取车之后接上被告人王某，告知其要伪造现场事宜后一起驾车到某学校新校区南侧的道路，参与实施了贺某驾驶的凌志570车调头时前杠撞到王某驾驶的路虎发现4右前侧的事故现场，后由贺某拨打电话报保险及报警。交警出警勘查现场后出具道路交通事故认定书，认定贺某负事故全部责任。某保险公司定损后理赔共计101133元，并将上述理赔款汇入被告人刘某某银行卡内。

一审判决结果：

被告人刘某某犯，判处五年，并处人民币三万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元;犯串通投标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二十三万元。

一审判决后，被告人在上诉期内提出上诉。

二审辩护意见：

一、根据原审证据及辩护人在二审中提交的新证据能够互相印证，充分证明刘某某不构成职务侵占罪

（一）原审法院不顾客观事实和证据，把建设工程中正常的“挂靠施工”行为错误认定为“签订虚假的施工协议”，是错误认定刘某某构成职务侵占罪的根本原因

（二）建筑安装公司作为案涉某小区四期土方工程的实际施工人，基于真实的施工行为，应当取得预付工程款270万元；置业公司对于预先支付270万元土方工程款是明知并认可的，不存在套取工程款的事实，刘某某不具备非法占有的主观故意

（三）现有证据能够证明案涉工程尚未结算，置业公司不存在重复支付或者超额支付建筑安装公司土方工程款的事实，不存在侵占土方工程款的情形，原审判决认定的职务侵占罪名不成立

二、原审法院未对刘某某涉保险诈骗罪和串通投标罪适用认罪认罚，导致量刑不当

结合现有证据，刘某某一直有认罪认罚的意愿，由于原审判决错误认定刘某某构成职务侵占罪，对保险诈骗和串通投标两罪没有适用认罪认罚从宽制度，导致量刑不当

三、原审判决对刘某某构成保险诈骗罪的犯罪数额、主地位的认定有误，量刑不当

（一）交强险赔偿金不应计入保险诈骗数额。在道路交通事故真实发生的情况下，交强险赔偿金的赔付与上诉人的诈骗行为无上的因果关系，原审判决对保险诈骗数额10.1133万元的认定有误

（二）刘某某在该保险诈骗案中系从犯，原审判决未对齐某与刘某某主从犯的地位进行区分认定，导致对刘某某在本案中的地位、作用及量刑不当

（三）本案中，刘某某作为从犯，在量刑时应当比照齐某的刑期标准，并低于齐某的刑期进行认定

四、原审判决对刘某某涉串通投标的犯罪主体认定有误，即使认定构罪，也属于

五、刘某某作为一名民营企业家，对当地的经济发展做出过积极贡献，从优化营商环境、支持民营企业发展的角度出发，建议对刘某某从轻处罚

二审法院认为：

原判认定原审被告人刘某某犯职务侵占罪事实不清，证据不足。

二审判决结果：

撤销原判，发回重审。