【辩护思路和要点】

本案比较复杂，涉及到事实辩护和法律辩护。所谓事实辩护，就是马某涉嫌长期未被追究刑事责任的原因究竟是不是案件承办人和分管领导严重不负责任的行为所致，还是由于刑警大队的勘验程序出现重大瑕疵所致。所谓法律辩护，一是法院对边某立功情节的认定是否正确，二是立功情节认定反复所引发的上访，是否能够评价为的“恶劣社会影响”的判断。

 

【基本案情】

（图1）

该案是检察机关职务犯罪侦查部门办理的司法领域职务犯罪案件。侦查机关认为A市B区分局东城派出所在办理毒品案件过程中，立案后久拖不决，对于查获的90多克毒品的事实不予继续侦查，最终对毒品案件的解除，相关办案人员涉嫌玩忽职守犯罪。

2016年9月28日，B区公安分局刑警大队在高速公路服务区查抓获涉嫌运输毒品的犯罪嫌疑人马某（人物关系见图1），并当场在马某的小车上查获疑似毒品（一包535.27克未检出毒品成分；一包436.45克检出咖啡因成分）的包裹，经鉴定，该包裹内的物品含有咖啡因成分。

2016年9月29日马某被行政拘留15日，10月14日被刑事拘留，其在看守所期间向同仓涉嫌的边某陈述：现在警察查获的毒品不能把我定罪，我真正要运的是冰毒，在我车上隐秘的角落里，只有我知道，警察搜不出来。边某为获得立功情节，将马某上述线索告知看守所管教。看守将该线索移交办案单位。

10月17日17点40分到18点11分，刑警大队、禁毒大队和技术部门（娄某、窦某、祝某，还有一名辅警）再次对马某停放在巡警大队院子里的小车进行现场勘验，搜出90余克毒品。

10月21日，分局刑侦大队窦某、陈某将该90余克毒品送检，但直到11月21日，本案的承办人路某（东城派出所民警）才从刑侦大队取回鉴定文书（文书记载的鉴定日期为10月24日）。经鉴定，该90余克毒品是冰毒。

11月9日，该案承办人将本案送检察院审查批准逮捕，由于第二次现场勘查时分局未通知办案部门（东城派出所），所以该案移送审查批捕时的材料中，并没有该90克毒品的材料。

11月17日，检察院审查批准逮捕期间，检察官直接联系民警路某，由于不够立案标准，如果马某没有别的犯罪行为，可能不批捕马某。于是，民警路某联系禁毒大队和刑警大队，才得知“第二次毒品勘验”查获90余克冰毒一事。路某又马上联系了姚某，告知其相关情况。姚某又马上联系分局法制部门的负责人金某，口头汇报了以上情况。法制部门给出意见是，因为审查批捕期限已经是最后一天，第二次现场勘查所缴获的毒品鉴定已经不可能在审查批捕届满前做出来，所以只能先取保候审，后续再继续侦查。

当天，检察院做出不批捕马某的决定，第二天，即11月18日马某被取保候审。

2016年11月21日，民警路某从刑警大队取回90余克毒品鉴定报告和现场勘查检查工作记录。被告人姚某与法制部门商量后，补制了搜查笔录、现场照片等材料，由路某去找当时现勘的民警和见签字，但相关人员拒绝签名。路某立即将该情况告知姚某，姚某立即向金某汇报该情况，金某告知没有这些补正材料肯定不能呈捕。被告人姚某口头安排民警路某继续跟进案件，做好后续的工作。

此后不久，分局刑侦大队领导和政工、治安几个领导一起来东城派出所开展月度工作督导，姚某向刑侦大队教导员汇报了90多克毒品一事，分局领导表态说回去了解下，但后来没有下文。

B区公安分局就该案多次召开会议讨论，法制部门的意见是，由于第二次现场勘查存在犯罪嫌疑人未到现场、无同步录音录像、见证人签名系辅警代签等问题，本案无法再次呈捕。

2017年11月19日，马某被解除取保候审。

法院审理（检举揭发人）边某涉嫌诈骗罪过程中，一审、二审和发回重审的一审和二审对边某的立功情节定性存在反复。一审法院认定边某有重大立功表现，二审法院以诈骗罪部分事实不清，发回一审法院重审。原一审法院重审后没有认定边某具有重大立功表现，边某不服，又提起上诉。二审法院审理后认定边某具有一般立功情节。由此，法院在认定边某立功事实方面，存在“构成重大立功”“不具有立功表现”和“构成立功、但不属于重大立功”的三种不同判决结果。

因此，边某一直在向检察机关反映该情况。2018年12月10日，市检察院向公安分局发出提证通知书，公安分局回复证实，确有在马某车内缴获毒品一包，也具体说明了不移送呈捕的原因是证据不足，但市检察院也未作出任何说明。

2019年1月，市检察院又发出提证通知书，调取该案90克毒品的材料。此后，法院也向B区公安分局调取该材料。分局将相关情况如实向检察院和法院提交了情况说明。

边某案件二审生效后，因未认定重大立功，其家属一直申诉和上访。检察院职务犯罪侦查部门于2020年初介入该案，并于5月30日正式以玩忽职守罪立案侦查，并对姚某、路某采取强制措施。

2020年6月18日马某再次被羁押，次日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。11月16日，马某被A市D区人民法院以运输毒品罪判处15年。

 

【控方指控】

2016年10月至2017年11月，被告人姚某在担任A市公安局B区分局东城派出所副所长期间，指挥、督导派出所民警路某（另案起诉）承办的马某涉嫌运输毒品案过程中，明知根据举报线索，从马某涉案扣押车辆中再次缴获毒品甲基苯丙胺90余克的事实，既未按规定安排、督促路某侦查取证，也未组织、协调相关办案人员继续侦查取证，后擅自将该新案情隐瞒不报，致使涉嫌重大的马某长期未被追究刑事责任，及举报人边某立功情节法院认定多次反复，严重损害国家机关声誉，造成恶劣社会影响。

 

【办案历程】

这个案件是检察机关办理的司法机关工作人员渎职案件，案件在侦查阶段未取保候审。犯罪嫌疑人被送到看守所以后翻供，坚决做无罪辩护，所以在审查起诉阶段也一直未能取保。

从侦查阶段争取不批捕，到审查起诉阶段争取不起诉，都未取得进展。控辩双方对于案件事实和法律认定的争议都非常大，所以律师将工作的重心放在审判阶段。

在一审开庭前，律师主要做了以下几个方面的工作。

一是申请召开庭前会议。在庭前会议上，控辩双方不但就案件的程序问题达成一致，而且就案件的几个事实方面的争议问题也进行了讨论，并确定了案件的几个核心争议焦点。

二是主动调查取证。因为90多克的毒品案件重大，分局内部经过多次讨论，争议仍然很大，派出所的领导对于该案的情况也很熟悉律师主动询问了几名参加过案件讨论且未到检察院作证的民警，并经过全程同步录音录像后，将询问笔录提交到法庭。同时，律师也向法庭申请这几个证人出庭作证，得到了法院支持。

三是申请证人出庭作证。本案中，检察机关对分局多名工作人员做了两轮询问笔录，但前后两次的笔录内容相互矛盾，极有可能是在做第二次笔录的过程中，有人为了逃避责任，说了假话。由于对本案几个关键事实的认定，主要依靠证人证言，所以律师向法庭申请有可能做虚假陈述的证人出庭。该申请得到法院支持。

四是申请。因边某犯诈骗罪一案经两级法院审理，且做出几次完全不同的认定。辩护人认为A市辖区法院与本案均存在利害关系，为保障被告人的诉讼权利，保证本案的公正审理，申请将本案移送至外地法院审理。不过，该申请未获同意。

五是申请庭审直播。因本案属于司法人员渎职犯罪，且案件争议大，律师做无罪辩护，所以为了排除其他因素对于审判的不当干扰，律师申请进行庭审直播。然而，该申请也未获同意。

事实方面的争议主要包括：1.第二次勘验有没有通知姚某及路某参加。2.案件呈捕前，姚某、路某对勘验情况是否知情。3.呈捕阶段，姚某、路某对鉴定结论是否知情。4.第二次勘验存在程序瑕疵，参与勘验人员是否拒绝签名。5.窦某是否按照相关规定将二次现场勘验录像移交派出所。6.在马某取保候审期间，姚某、路某是否继续开展了一系列侦查取证工作。7.金某是否肯定“证据不足，不能移送呈捕”的意见。8.分局是否肯定“由于证据不足，没有移送呈捕”的意见。9.未破结案件存档在派出所档案室，是否有据可依。10.马某案件期满被解除取保候审，是否意味着该案侦查终结。

法律方面的争议主要包括：1.犯罪嫌疑人取保候审后，继续侦查仍不能移送审查起诉，案件最终解除取保候审的行为，能否评价为上的玩忽职守行为。2.法院对于立功情节认定反复所引发的上访，以及马某长期脱逃的行为，能否评价为的“恶劣社会影响”。

在庭前会议，法官的主持下，控辩双方就案件争议问题进行了归纳。辩护人在庭前会议上提出，这个案件的涉案证人基本上都做过两次讯问笔录，分别在检察院立案前后，但两次询问笔录差异很大，前后相互矛盾，这极有可能是相关人员为了规避自己在侦查过程中的责任而做出的虚假陈述，综合所有的言词证据和书证，根据常情常理来分析，可以判断第二次现场勘察前并没有通知办案单位，且经办人在检察院做出不批捕决定前，并不知道在车上查获了90多克毒品这一事实。

所以，辩护人将本案的焦点问题概括为两点：一是在马某取保候审期间，分管领导姚某和承办人路某是否穷尽了所有的侦查行为。二是马某长期脱逃的行为，是否造成“恶劣社会影响”。这一观点也得到了法官和检察官的认同，所以庭审主要围绕这两个争议问题进行。

虽然这个案件由于庭前更换了检察官，庭审时事实问题的争议又重新回到庭前会议前的争议状态，但从一审判决书法官说理部分明显可以看出，合议庭也是围绕这两个焦点问题来考量是否构成犯罪的。

最终，一审法院判处被告人姚某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

 

【辩护思路】

一、在马某取保候审期间，在姚某的指挥下，路某继续开展了一系列侦查取证工作

根据姚某的陈述以及路某自述材料可知，路某在马某取保候审期间做了大量后续侦查取证工作：

（一）2016年11月21日，路某找窦某签收现场勘查笔录、现场勘查清单、现场勘查照片等三份材料，并制作搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、称量笔录等法律文书。

（二）路某在看守所办案时接到姚某电话安排，找一名狱侦民警调取一份材料（询问笔录、检举信）。

（三）根据检举信件反映的内容，路某分别到B区公安分局110指挥中心接处警平台查询B区是否有黑社会火拼的线索，到B区交警大队核实有没有撞断电线杆的案件，到A市中医院核实有没有发生打架斗殴被砍断手脚的人入院，除反映毒品被分局刑侦大队缴获外，其余均属不实举报。

（四）因制作法律文书需要，路某打电话给窦某问他手上还有什么资料，并让其通过公安内部系统发送。窦某只发了现场照片，并称没有视频，因当时没拍。

（五）路某制作完搜查笔录、扣押笔录等材料后，到B区公安分局找窦某、祝某签名，对方回复称派出所自己搞定并拒绝签名。窦某反馈勘验现场没有犯罪嫌疑人、没有见证人，现场勘查笔录是造假补签的，凌某根本不在现场，并以此为由拒绝签名。

（六）路某将马某二次搜查的侦查计划和马某的讯问笔录找到姚某，征求下一步工作计划。姚某反馈，已经向分局领导和法制及刑侦领导汇报过，但刑侦不愿意配合，所以法律文书没有签到名，停止侦查此案。

（七）路某将该案情况多次向分局法制及刑侦大队领导反映，分管法制的副局长均知此事但都没表态，始终没有给出解决方案。

 （八）派出所根据检察院出具的补充侦查提纲的意见，认真核实了意见中提出的各项要求，并通过侦查走访对第一次和第二次的毒品进行了反复核实，并按提纲要求逐一回复说明，将结果及收集的书证附卷归档。例如：到中国电信、中国联通等部门调取马某及涉案人员的通话清单；到中国银行等多家银行机构调取马某及其家属的银行资金流水；检索马某相互通话清单中的关联人、查找涉案人员线索、核实证人证言；专门制作马某的讯问材料，指证周某是贩毒上线，证实马某向周某购买毒品的次数、资金，都有谁在场等情况，并制作辨认笔录对周某进行指认；与单位民警申某穿插审讯周某贩卖毒品给马某的情况；调取复印甘某的材料附案，从而相互印证；另外，将周某和讯问笔录复印几份保存，加上甘某的复印材料，及电话清单涉嫌人员线索材料归档保管。

二、马某案件期满被解除取保候审，并不意味着该案侦查终结

刑事案件并未撤销，即便犯罪嫌疑人被解除取保候审，并不意味着侦查行为的终结。按照当时B区公安分局办案的惯例，刑事案件呈捕后，如果检察院不批捕，犯罪嫌疑人立即释放，且不会办理取保候审，案件事实上会不了了之。本案之所以会办理取保候审，正是基于发现了90多克毒品这一事实，需要继续侦查。取保候审的最长时间为12个月，到期后解除取保候审，本身就是规范办案的需要，并不意味着消极不办案，且解除取保候审并不等于撤销案件，即便嫌疑人没有被采取强制措施，案件仍可以继续侦查。

三、马某运输毒品案物证勘验检查程序严重违法，涉案物证极有可能作为非法证据被排除

（一）勘验现场未依法录音录像

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（以下简称《毒品规定》）第四条：现场勘验、检查或者搜查时，应当对查获毒品的原始状态拍照或者录像，采取措施防止犯罪嫌疑人及其他无关人员接触毒品及包装物。

窦某笔录“问：勘察过程如何？答：当时对车辆能卸、能拆的部分都拆过了，甚至把整个后排座都卸下来，终于在后座中间扶手箱暗格内发现一个黑色塑料袋，打开看到有疑似冰毒，因此前搜查过程没有录像，发现疑似冰毒后就把所拆部件恢复原状，再由我进行录音录像，录像时间大概两分钟，录完后就对毒品称量，重量是90多克。”     

娄某笔录“没有全程录像，我们把该车辆的后座拆开，从后座中间的暗格找到疑似毒品以后，把后座装回去，窦某录了一段录像”。

可见：一是窦某等人在现场勘验时没有全程录音录像，二是未对查获毒品的原始状态拍照或者录像，发现毒品后恢复原状重新摆拍录像。毒品已被严重污染，摆拍的录像极大可能被认定为非法证据。

（二）窦某未按照相关规定将二次现场勘验录像移交派出所

根据祝某陈述二次勘验时有录音录像，但娄某明确说没有，只是进行了摆拍。根据窦某的证言可知，现场勘验仅录制了两分钟的视频，勘验笔录中记载“录像0分钟”且录像未正常移交办案单位。姚某、路某不可能知道该段录像的存在，在该情况下要求姚某、路某主动向技术部门索要录像，完全是强人所难。

“无录像”的勘验，无法断定毒品来源是否合法，也无法排除是否存在栽赃陷害，核心证据高度存疑，办案人员没有足够信心移送审查逮捕和审查起诉。因此，根据行为与责任同时存在原则，马某案应当建立在“无录像”的基础上，判断勘验发现的毒品来源是否合法、是否可以作为证据使用。不能因检察院立案调查，窦某提供了录像，马某案件获得审判的结果来评价姚某和路某的责任。

（三）勘验现场无合法见证人，现场指挥人员也是冒签名

《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第六条规定：公安机关现场勘验、检查人员是指公安机关及其派出机构经过现场勘验、检查专业培训考试，取得现场勘验、检查资格的侦查人员；《毒品规定》第三十八条：下列人员不得担任见证人：（三）办理该毒品犯罪案件的公安机关、人民检察院、人民法院的工作人员、实习人员或者其聘用的协勤、文职、清洁、保安等人员。

窦某为完善勘验材料，将从未参与现场勘验的凌某登记为现场勘验指挥员，凌某亦签名确认；窦某应当明知辅警不能担任见证人，仍让辅警担任见证人，且至今未查明谁是真正参与勘验见证的辅警，而勘验登记的见证人辛某从未参与现场勘验，但签名确认。

（四）涉案毒品的扣押没有犯罪嫌疑人在场

《毒品规定》第五条规定：毒品的扣押应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下，由两名以上侦查人员执行。毒品的提取、扣押情况应当制作笔录，并当场开具扣押清单。本案中，犯罪嫌疑人马某不在场，也未现场制作扣押笔录和扣押清单。

（五）涉案毒品未依法称量并制作称量笔录

《毒品规定》第十三条规定：称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作称量笔录。称量笔录应当由称量人、犯罪嫌疑人和见证人签名。犯罪嫌疑人拒绝签名的，应当在称量笔录中注明。本案中，毒品的称量过程中，犯罪嫌疑人马某不在场，也未制作称量笔录。

综上，《毒品规定》对于毒品的提取、扣押、称量、取样和送检做出了严格的程序性规定。司法实践中，非法证据排除的案例在毒品案件中时有发生，如因没有当场、当时、当面提取、封装而导致毒品不具有排他性【（2017）赣03刑初字13号糜墩、刘桂萍走私、贩卖、运输、制造毒品案】；搜查过程中没有被告人和见证人在场，取证程序不合法导致排非【（2017）甘2926刑初150号冶某某犯非法持有毒品案、（2017）湘1381刑初91号何汉贵走私、贩卖、运输、制造毒品案】；没有被告人和家属在场对被告人住所进行检查，不能作出合理解释而导致排非【（2019）鄂1022刑初396号张远国走私、贩卖、运输、制造毒品案】。因此，90多克毒品的搜查程序存在严重瑕疵，极有可能被认定为非法证据。

四、马某运输毒品案未被移送审查起诉，是一系列综合原因所导致，将该责任归咎于承办人及其分管领导，对他们来说极不公平

（一）如前所述，现场勘查的程序违法问题，是导致马某运输毒品案未被移送审查起诉的最主要原因。

（二）分局法制部门给出的意见，对案件走向产生了极大影响

姚某在得知勘验材料存在瑕疵后，便安排路某补齐相关手续，亦向分局相关领导反映案件情况。姚某向金某请示报告，金某要求补充证据，姚某又报告了补充证据存在的困难。金某作为法制部门刑事案件审核监督的责任领导，对案件进行了实质性审查，并给出“由于证据不足，没有移送呈捕”的意见。

分局法制部门作为执法监督的专业权威部门，且金某常年在法制岗位工作，经验丰富，所以其给出的意见对整个案件走向产生了极大影响。

（三）该案经检察院、法院多次核查，均未提出任何问题及监督意见

2018年，A市人民检察院向B区分局发出提证通知书，分局亦向市检如实报告了以上情况，但市检对是否存在问题未作出任何说明及行使侦查监督职能；2019年上半年，分局根据要求向市检和法院提供了鉴定文书和现场勘验检查工作记录并如实报告了毒品搜查程序出现的严重问题，但市检对是否存在问题仍未作出任何说明及行使侦查监督职能。

姚某、路某非但没有因马某案件被批评，谈话教育或其他行政、纪律处分，还连续四年考核称职并荣获各种奖项和荣誉。可见，姚某、路某两人的履职行为，在公安内部的执法监督体系中并不存在违法违规的问题。

五、立功情节的认定取决于法院，马某未被追究刑事责任并不必然影响举报人的立功认定及刑期，两者不存在必然的因果关系

边某的检举揭发行为是否构成立功、是否属于重大立功均取决于法院的认定，边某立功情节被法院多次反复认定，实质上亦是上下级法院、不同法官对同一检举揭发行为存在不同的裁量标准，马某是否被追究刑责并不必然影响边某重大立功情节的认定，两者不存在必然的因果关系。

首先，两级法院从认定边某“构成重大立功”到“不具有立功表现”，最后到“构成立功、但不属于重大立功”，背后的原因是对立功表现中“查证属实”的认定标准的不同认识。司法实践中，一般应当以立案为标准认定“查证属实”。在本案中，经过边某的检举，公安机关搜查出小车内藏有的冰毒，公安机关对此出具了情况说明书进行确认，就应当认定边某构成立功。

其次，两级法院对边某的行为是否构成“重大立功”认定上出现差异，也是法官的法律观点之争。这涉及到重大立功中“可能被判处以上刑罚”的判断标准问题。两级法院意见分歧的背后是判断行为人运输冰毒近100克是否“可能被判处无期徒刑以上刑罚”所采纳的标准的不同。司法实践对“可能判处无期徒刑以上的刑罚”的理解一般是指基准刑，也就是说根据基本犯罪事实，以实际上是否可能被判处无期徒刑以上刑罚为标准，即以基准刑判断是否可能会被判处无期徒刑以上刑罚。

据此，可以说发回重审后二审法院的认定是正确的，但无论如何，不同法官对于这一问题的认定不一致，才是引发了被告人的上访直接原因，而非马某案件久拖不决引发上访。

六、法院对于立功情节认定反复所引发的上访，以及马某长期脱逃的行为，不能评价为渎职罪的“恶劣社会影响”

认定渎职行为是否造成“恶劣社会影响”，必须分析该渎职行为是否侵犯了国家机关公务的合法、公正、有效执行，以及国民对此的信赖。只有渎职行为侵犯了该法益，且达到应当追究刑事责任的程度，才能认定为“恶劣社会影响”。因此，评价渎职行为是否造成“恶劣社会影响”，首要的标准就是进行实质的违法性的判断。

本案中，法院对边某是否具有立功表现或重大立功表现的认定不一致是基于法官对于法律适用的理解不同所导致，与被告人姚某的玩忽职守行为不具有刑法上的因果关系。马某长期未被依法追究刑事责任，是因为分局法制部门认为该案调查取证过程中存在违法行为，案件可能会被判决无罪，所以不“敢”轻易移送审查起诉。这种行为非但没有对国家机关公务的合法、公正、有效执行造成影响，而且正是办案机关坚持依法办案。同时，办案机关也没有刻意掩盖马某没有被追究刑事责任的事实，因此也并未损害国民对公务合法、公正、有效的信赖，因此，不能认定为其行为“造成恶劣社会影响”。

七、从常情常理来判断，本案不能排除合理怀疑

经查实，办理马某毒品案件过程中并不存在利益输送问题，两人没有私藏案件隐瞒不报的犯罪动机。

姚某从警十六年，多次获得个人嘉奖，以及“办案能手”“先进民警”等荣誉称号，其担任派出所副所长，侦办多起公安部、公安厅督办的重大毒品案件，作为一名有责任心的警察，毒品案件办案经验丰富，无法解释其犯罪的原因。

毒品案案情重大，贩卖90多克冰毒很有可能被判处无期徒刑或，路某和姚某不可能不重视，作为经验丰富的公安民警，不可能在没有获得分局的明确意见的情况下，将一个重大刑事案件久拖不决。

 

【法院观点】

一、关于被告人姚某是否具有玩忽职守行为的问题

经查，被告人姚某身为派出所分管刑侦工作的副所长，指派路某办理马某一案，其二人在接到检察院不批准逮捕并通知补充侦查的材料时已明知B区分局刑侦大队办案人员从马某车辆中再次缴获毒品的事实，应当按照检察院的补充侦查提纲补充侦查。虽然被告人姚某已经依法履行了部分职责，但仍然存在以下玩忽职守的行为。第一，根据《毒品规定》，对于二次搜查的毒品应尽快完善提取、扣押、称量、取样等材料，即使如被告人姚某所辩解刑侦大队办案人员不予配合相关工作，但被告人姚某在口头汇报无法解决的情况下，未采取进一步行动积极沟通协调，而是放任不管，致使案件重要的物证材料缺失。第二，在马某取保候审期限届满前，仍未将二次缴获毒品的事实、证据告知检察院。路某在警综系统呈请解除取保候审时仅记录第一次缴获毒品的事实，而未记录二次缴获毒品的事实。对马某解除取保候审后，应将全部档案材料交分局法制审查归档，但路某将二次缴获毒品的材料分开存放在派出所，被告人姚某当时已明知上述情况，其辩解分案便于继续侦查，但对于该案在马某解除取保候审后，没有证据证实被告人姚某指示路某继续开展对该案的侦查工作。该案至2020年因检察院案件检查才重新立案侦查，此前被告人姚某一直没有对该案重新提请批准逮捕或移送检察院审查起诉。虽被告人姚某辩解B区分局刑侦大队办案人员二次搜查毒品的程序违法，证据不足以呈捕或直诉，但收集物证、书证违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，其并未对此积极协调进行补正或让相关人员作出合理解释。且根据《公安机关办理刑事案件程序规定》“在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除”的规定，即使其认为该证据不能补正或作出合理解释，仍应按程序规定提交审批。其辩解办案中多次口头请示，按照领导意志处理，没有失职，经查，其未经正规书面形式请示或提交审批，也未提交集体讨论研究，没有证据证实不呈捕或直诉是上级指示。其辩解毒品案件侦办分离，侦查的责任主体是刑警队，经查，马某一案已于2016年9月抓获马某时已移交给东城派出所办理，由被告人姚某指派路某为承办人，并已对马某一案开展后续的侦查、办理，东城派出所是办案单位，根据《公安部关于建立派出所和刑警队办理刑事案件工作机制的意见》“派出所和刑警队在案件管辖上发生争议的，由县级以上公安机关指定管辖”的规定，被告人姚某如果认为该案不应由派出所办理，应当依程序提交上级指定管辖，该辩护意见不能成立。综上，虽然马某长期未被追究刑事责任是多种因素造成，责任并非全在被告人姚某，但其严重不负责任，不正确履行自己的工作职责，属于玩忽职守的行为。

二、关于被告人姚某的玩忽职守行为是否致使国家和人民利益遭受重大损失的问题

经查，机关指控被告人姚某的玩忽职守行为造成举报人边某立功情节法院认定多次反复，法院对边某是否具有立功表现或重大立功表现的认定不一致是基于法官对于法律适用的理解不同所导致，与被告人姚某的玩忽职守行为不具有刑法上的因果关系，但马某一案属于依法应当判处十五年有期徒刑或无期徒刑的重大毒品案件，被告人姚某的玩忽职守行为致使马某的犯罪行为在长时间内未被依法追究刑事责任，严重损害公安机关打击犯罪，公正执法的形象和声誉，损害国家打击毒品犯罪的社会治理利益，致执法司法公信力下降，应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（四）项“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”追究刑事责任。

被告人姚某无视国家法律，身为国家工作人员，履行职务过程中玩忽职守，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，应依法惩处。被告人姚某归案后如实供述玩忽职守的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人姚某犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。公诉机关指控被告人姚某犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对被告人及辩护人所提辩解、辩护意见，依照上述分析，有理部分，予以采纳；理据不足部分，不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（四）项之规定，判决如下：被告人姚某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

 

【办案总结】

本案做无罪辩护，最终合议庭还是认定有罪，但情节轻微，可以免除刑事处罚。从这个角度来讲，这个案件算不上是成功案例，但办理本案过程中，有几点感悟，可以总结一下。

一、做无罪辩护的目的，有时是为了量刑辩护

大家都知道，近几年，职务犯罪的辩护空间被压缩，辩护越来越难。辩护人经常听到这样一种说法，职务犯罪的辩护，不单单是法律问题。这种说法可能略显夸张，但也生动地描述了职务犯罪辩护的现实状况。

对于律师而言，一个案件具备了无罪辩护的条件，当然要坚决做无罪辩护，但也要清醒地看到司法现状。这里所说的司法现状，一是职务犯罪狭小的辩护空间，以及非法律因素对于案件审判的影响；二是司法实践中仅仅只有万分之八的无罪判决率。所以，律师会在明知道不可能判处无罪，或者说判处无罪概率极小的情况下，仍然选择做无罪辩护，其真正的目的是实现有效的量刑辩护。

当然，这一策略的运用要考虑很多具体的因素，包括案件本身是否具备无罪辩护的条件、无罪辩护是否影响被告人的如实供述情节等等，甚至要考虑到法官和检察官的性格因素，因为不同的法官和检察官对待无罪辩护的态度也是不同的。

二、慎重选择无罪辩护，但是一旦决定做无罪辩护，就要穷尽所有的法律手段

张明楷老师说过，律师要慎重做无罪辩护。这一观点笔者基本赞同，因为司法实践中，确实有很多案件，因为盲目做无罪辩护而导致无效辩护，甚至是加重了当事人的量刑。

但是，如果一个刑事案件经过慎重的评估，认为具备做无罪辩护的条件，且当事人和律师在辩护策略上达成一致，那就要穷尽所有的法律手段进行无罪辩护，包括事实之辩、法律之辩和证据之辩，有时候，还要借助媒体的关注。

律师办案并不是不能利用媒体，媒体的介入的确可以抵消社会上不正当的因素对于司法的侵扰，但是律师一定要尽量站在道德制高点上。也就是说，在穷尽了其他一切法律上的方法以后，还不能说服办案人员的情况下，才可以考虑利用媒体，否则即便在个案上取得了成功，却会消耗整个律师行业的资源。现在，大家也看到，从司法部到各地司法行政部门，都在发文明令禁止律师利用媒体办案，禁止利用舆论给办案机关施加压力。

所以，要思考的问题是，在每一个案件的辩护过程中，辩护人是否有效行使了法律赋予辩护人和被告人的每一项权利。如果案件办结，复盘的时候觉得应该做的事情没有做，或者不应该做的事情做了，那就会给这个案件留下遗憾。而到底哪些事情可以做，哪些事情要谨慎去做，哪些事情不能做，需要辩护律师结合案件事实和证据情况灵活掌握，这就是考验刑辩律师功力的时候了。

本案在一审开庭审理前，律师提出了几项申请，包括申请庭前会议、申请证人出庭、申请管辖权异议、申请庭审直播，以及律师主动进行调查取证。最终的结果也表明，这些措施确实起到了效果。

三、即便辩护观点没有被接受，并不意味着不能实现有效辩护

细心的读者应该可以发现，案件争议的两个焦点问题，律师发表的辩护意见，完全被采纳的只有一点，即法院对于立功情节认定反复所引发的上访，以及马某长期脱逃的行为，不能评价为玩忽职守罪的“恶劣社会影响”。但同时，判决书又认定，被告人姚某的玩忽职守行为应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（四）项“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”追究刑事责任。

也就是说，判决书采纳了不属于“恶劣社会影响”的辩护意见的同时，又认定属于“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”。

但就像有的案件律师的辩护策略失误，法官表达不赞同的方式并不一定是在判决书上对律师的辩护意见进行批驳，而往往是在原本量刑的基础上，增加一两个月的刑期。法官同意律师的辩护意见，也不一定就是在判决书上明确地表达出来，而是在最终的量刑中予以体现。所以，律师不一定非要在辩护意见是否被判决书所采纳这一点上纠结，而是要看最终的判决结果是否在原本的量刑预测范围内，是否能被当事人和律师所接受。