【辩护思路和要点】

本案先以立案，批捕时罪名变更为。本案涉及参与网络赌博罪与网上开设赌场罪的区别问题，侦查阶段的目标是将重罪开设赌场罪变更为轻罪赌博罪。审查起诉阶段，解决的主要问题是如何与检察官协商认罪认罚，获得较轻的量刑建议。审判阶段，解决的主要问题是涉案财物处置，即如何帮助被告人追回被公安机关扣押的两台汽车。

 

【基本案情】

嫌疑人严某因涉嫌网络开设赌场被立案侦查。严某归案后不承认有开设赌场行为，但承认有通过QQ、微信群参与网络赌博。严某通过本人及好友的银行卡、支付宝账号向赌博庄家投注。案发后，公安机关扣押了严某2018年购买的奔驰轿车和2019年7月购买的保时捷跑车，以及五部手机等物品。严某在侦查期间曾经供述过两部轿车是用赌博款购买。

本案先以开设赌场罪立案，移送审查起诉时罪名变更为赌博罪。本案涉及到参与网络赌博罪与网上开设赌场罪的区别问题，侦查阶段的目标是将重罪开设赌场罪变更为轻罪赌博罪。审查起诉阶段，解决的主要问题是如何与检察官协商认罪认罚，获得较轻的量刑建议。审判阶段，解决的主要问题是涉案财物处置，即如何帮助被告人追回被公安机关扣押的两台汽车。

该案在审查起诉阶段做认罪认罚，获得还不错的量刑建议。在审判阶段，法官采纳了律师的辩护意见，没有认定两台车辆是赌博赃款所购得。经过律师指导严某积极与公安机关及法院沟通，最终严某取回被扣押的两台汽车。

 

【控方指控】

2019年4月至7月期间，被告人严某以营利为目的，向佟某、田某、韦某等人借款，在QQ、微信赌博群中以不同昵称为代号，以买大小、单双或数字的形式进行赌博。被告人严某在进行网络赌博期间，指示林某（另案处理）寻找赌博平台供其参赌。2019年1月至7月被告人严某通过其本人、林某、胡某及上述借款人的银行卡、支付宝账号向贺某等赌博庄家共投注4000多万元。

 

【辩护思路】

一、不宜认定车辆购车款来源于赌博所得

综合全案证据，证明两台车辆购车款来源于赌博所得的事实不清，证据不足。

（一）宜采信严某当庭的供述，认定购车款是从朋友处借款所得，而非来源于赌博所得

虽然严某在侦查阶段曾供述过购车款来源于赌博所得，但其当庭供述购车款是从朋友处借款所得，其中从李某处借款80万元，从表哥那里借了22万，从韦某处借款12万元，从胡某处借款10万元，从容某处借款3万元。目前，严某仍欠外债100多万元，严某被后，也有债主多次到家中讨债。

严某的供述与相关证言亦可相互印证。如：佟某2019年12月19日和2020年1月7的笔录中陈述了借钱给严某买车的事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理案件审查判断证据若干问题的规定》第二十二条之规定，“庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述”，故宜认定严某当庭的供述，认定购车款是从朋友处借款所得，而非来源于赌博所得。

（二）证明购车款来源于赌博所得的证人证言真实性存疑

本案中，证人胡某曾陈述严某的奔驰车购车款是赌博所得，但笔录中并未涉及胡某是如何得知这一情况，不排除胡某的证言属于意见证据或者传来证据的可能性，根据疑点利益归于被告原则，不宜作为对被告人不利的证据。

（三）奔驰车的购买时间事实不清

严某供述称该奔驰车购买于2018年，但具体时间未予查明，同时，起诉书认定严某在2018年4月至2019年7月期间存在赌博行为。因此，不能排除奔驰车购于2018年4月份之前的可能性。

（四）严某的微信聊天记录真实性存疑

严某在与朋友的微信聊天中，虽然曾陈述其用赌博所得购车，但这种陈述的真实性存疑，不能排除年轻人为满足虚荣心而随意夸大、杜撰相关事实的可能性。

（五）本案欠缺取得赌博款后用于支付购车款的相关证据

本案中具体查实的赌博平台只有一个QQ赌博群，只查明严某在该平台从2019年1月至2019年7月的投注额，没有证据证明其通过何网络赌博平台，以何种方式收取赌博所得并用于购买车辆。

综上，关于购车款来源于赌博这一事实，并未形成完整的证据链条，根据存疑有利于被告的原则，不宜认定车辆购车款来源于赌博所得。

二、量刑情节

（一）严某自愿认罪认罚

严某对于自己参与赌博的事实供认不讳，并有悔罪态度，且已签署订认罪认罚具结书。

（二）严某犯罪情节较轻，社会危害性较小

1.严某具有坦白情节

严某到案后，如实供述了其参与赌博的犯罪事实，具有坦白情节。

2.赌博罪本身不是社会危害性较大的刑事犯罪

本案所涉嫌的罪名亦非严重暴力犯罪，社会危险性较低。

 

【法院观点】

被告人严某无视国家法律，以营利为目的、以赌博为业，其行为已构成赌博罪，应依法惩处。被告人严某归案后如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人严某自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。机关指控被告人严某犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。对辩护人所提被告人严某犯罪情节较轻，社会危害性较小的意见，经查，被告人严某赌博时间较长、投注金额较大，显非社会危害性较小及犯罪情节较轻。被告人家庭情况并非法定量刑情节，但对辩护人所提被告人严某如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚的意见，经查属实；对被告人及辩护人均请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。根据被告人严某的犯罪情节，不符合适用的法律规定，故对辩护人请求判处缓刑的意见，本院不予采纳。

 

【办案总结】

本案被扣押的涉案财物包含一台奔驰轿车和一台保时捷跑车，严某在侦查阶段曾经供述过两辆小车是用赌博款购买，后又翻供。因此，如何能够帮助严某取回两台被扣押的车辆，以保证其有能力偿还100多万元的欠款，也是辩护律师需要解决的问题。

由于对涉案财物的处置缺乏明确的法律规定，司法实践中也没有统一的做法，尤其是法院在判决中没有对被扣押财物作罚没处理，又没有明确被扣押财物性质，当事人取回该财物有可能会存在一定的阻碍。本案就是这样一个典型案例。

一、在侦查阶段曾供述用赃款购买车辆，后被告人翻供，该财物性质如何认定？

被扣押的奔驰车和保时捷帕拉梅拉价值超过人民币一百万，如果将两辆小车认定为赌博所得，根据《》第六十四条，这两辆小车就要被追缴没收，上缴国库。如果不能认定这两辆小车属于赌博所得，就应当发还给严某。严某尚欠大量债务，这两部小车是其还款能力的保障，但是，其曾经向公安机关供述，买车的钱是赌博赢来的钱。这给本案的辩护带来很大的难度。

会见后，严某告诉辩护人，其之所以这样供述，是因为侦查人员的诱导。侦查人员告诉严某这个案件属于赌博的行政案件，就这样说（说车辆是用赌博的钱买的），后面就没事了。同时，严某还向辩护人陈述了向朋友们借钱买车的具体细节，也希望办案机关向他的朋友们核实这些情况。

《》第五十五条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。涉案财物的性质认定要达到证据确实、充分的标准，不能仅仅根据被告人的口供进行判定，需要有其他证据印证，综合全案证据排除其他合理怀疑。虽然严某在侦查阶段曾经供述过两部小车是其用赌博款购买，但仅仅根据严某的这一供述并不能达到证据确实、充分的程度。因此，辩护人提出了以下辩护意见。

（一）认定严某用赌博赢来的钱购买奔驰车的证据不足

证明奔驰车购车款来源于赌博违法所得的证据仅有严某本人的供述以及证人胡某证言，然而控方未能依据严某供述进一步查实其奔驰车的购车款来源及支付方式，证人胡某对严某买奔驰的事情并不完全知情，是主观推测，属于意见证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十八条第二款之规定，该证据不得作为定案依据。

另外，奔驰车为严某于2018年购置，在案证据仅能确定严某于2018年6月初开始存在赌博行为，无法证明购车款系犯罪所得。即便假设该购车款系犯罪所得，严某何时通过网络赌博平台、以何种方式收取赌博所得均未能查明。

（二）严某购买保时捷的钱是向朋友借的钱

辩护人向检察机关提出调取证据申请，请求调取被公安机关扣押的严某手机中关于严某向好友李某借钱买车的微信聊天记录。此外，辩护人提交严某向亲朋好友借钱买保时捷的借款来源明细表，由此证明严某借钱买车的行为其朋友是知情的。严某向朋友借钱，是因为其与女朋友一起计划成立婚庆公司，将两辆小车作为婚车投入运营。

因此，严某在赌博期间购买的车辆，不能当然地认定该车辆购置款来源于赌博盈利。最后，法院在判决中并未明确两辆小车的性质，未对两辆小车作为赃物进行罚没。

二、被公安机关扣押的涉案车辆，法院判决书中没有明确如何处置的，涉案车辆应当按照何种程序进行返还？

回答上述问题，首先必须厘清以下问题：

（一）判决生效后，涉案财物的扣押主体是公安机关还是法院？

公检法三阶段衔接时应当办理羁押换押的手续，即随案物品的扣押主体与办案机关同时发生了变更。因此，涉案财物的扣押主体是法院，但是，应当注意区分涉案财物的扣押主体和保管主体。本案中，进入审判阶段后，车辆的扣押主体就变更为法院了，但车辆的保管主体仍然是公安机关。

（二）涉案财物应当由谁返还？

根据2014年10月30日出台的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《涉财产执行规定》），两辆小车应当由法院的执行部门返还。返还涉案财物是执行权的范畴，而不是审判权的功能，不能由刑事审判部门返还。《涉财产执行规定》第七条第一款规定：“由人民法院执行机构负责执行的刑事裁判涉财产部分，刑事审判部门应当及时移送立案部门审查立案。”

但是，根据该规定，两部小车由谁返还的问题并没有得到明确。因此，还需要分析下面的问题。

（三）执行机构只负责执行判决书上明确列明的执行事项，对其他涉案财物不予执行吗？

《涉财产执行规定》第一条规定：“本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（一）、；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。刑事附带民事裁判的执行，适用民事执行的有关规定。”

对其他涉案财物不予执行的观点，限缩了执行机构的财产执行权力，也是强行地赋予刑事审判部门本不该具有的权力。另外，《涉财产执行规定》第一条第五项规定：“其他应当由人民法院执行的相关事项”，语义可以涵盖刑事裁判文书未作出明确处理的涉案财物的执行。

由此，这两辆小车应当由法院的执行部门进行返还，但问题是，这两辆车并不在法院执行部门手上，即车辆不是法院执行部门保管，而是由公安机关保管，此时对涉案财物的返还，法院与公安机关应当如何衔接？

（四）当被扣押的涉案财物由公安机关保管时，涉案财物该如何返还？

2015年09月01日施行的《公安机关涉案财物管理若干规定》第二十条第三款：“人民法院作出有罪判决，涉案财物由公安机关管理的，公安机关应当根据人民法院的生效判决，对涉案财物作出处理。人民法院的判决没有明确涉案财物如何处理的，公安机关应当征求人民法院意见。”

因此，当事人手持生效判决书到保管车辆的公安机关提出返还请求，这时公安机关应向法院征求意见，然后公安机关依据法院的意见，将车辆返还给当事人。本案中，法院的判决生效后，严某请求公安机关返还两辆小车。起初公安机关以该车由法院处置为由，不同意返还。此后，辩护人依据相关法律规定，指导严某积极与公安机关及法院沟通，最终将涉案两台小车取回。

值得一提的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对涉案财物的处置作出了规定，强化了涉案财物的庭前和庭审过程中的调查，强化了对涉案财物的处理和执行程序。但是，对于涉案财物返还的具体程序却没有规定，尤其是公安机关保管的财物，法院在判决中又没有明确载明如何处置的财物的返还，司法实践中的操作还是比较混乱，这就需要律师根据具体情况进行分析，以更灵活的方式指导当事人与办案单位沟通，保障合法利益的实现。