庭立方：“私服”行为显然是未经许可的经营行为，在此过程中更侵犯了他人的著作权，但在这里首先须厘清的是该行为侵犯著作权中的何种权利？《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)〉》(以下简称《解释》)规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为第二百一十七条的“复制发行”。”对于“私服”行为能否视作“复制发行”？一种意见认为，行为人为取得比“官服”更大的游戏乐趣和让利空间，必须对盗版软件进行一定程度的修改，这种对原来的软件作了一定程度修改的行为，已经不属于“复制”了，侵犯的是著作权中的修改权。但二审法院认为，“私服”行为应当认定为“复制发行”行为，理由一是“复制”要求原作品与复制作品在核心内容上必须相同，并不要求复制品与原作品在形式上完全一致。“私服”者未经软件著作权人许可，复制著作权人的软件或通过破坏权利人设置的技术保护措施获得并复制软件，向公众发行、通过网络传播著作权人的软件，实际上是一种“盗版”行为。二是复制、发行盗版游戏软件是“私服”运营过程中的一项重要环节。未复制、发行盗版程序只存在侵权可能性，只有通过复制、发行行为，这种可能性才向现实性转化。软件著作权的实现是通过提供复制品的方式，包括发行和出租。但对于网络游戏的运作来说，还增加了一项通过信息网络向公众提供软件(包括客户端程序)。因此，网络游戏运营商获得网络游戏的许可使用权不仅是发行、出租或者通过信息网络提供软件复制品的权利，也是一种传播者权利。这种传播是一个投入劳动和资金的过程，网络游戏运营商需要架设服务器端，并在公共网络环境下对用户参与的网络游戏运行过程进行组织、管理、维护，这是网络游戏功能性和商业性运行的要求，也是网络游戏著作权人权利实现的基础。而“私服”运营也一样，只是“私服”者取代了网络游戏合法经营者的角色，运营中也必须对盗版游戏软件进行复制、发行以实现其牟利目的。三是《解释》已明确规定，“通过信息网络向公众传播”他人作品的行为，视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。