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如何确定正当防卫的必要限度?

发布时间:2013-07-05

    庭立方:刑法理论和司法实践中大体有三种主张,即基本相适应说,必要说,以及二者的统一说。

    “基本相适应说”认为,所谓必要限度,就是防卫行为的性质、手段、强度和后果要与侵害行为的性质、手段、强度和后果基本相适应(不是完全等同),防卫行为明显超过侵害行为,造成不应有危害的,就是超过了正当防卫的必要限度。该说为具体确定必要限度提供了一个一般的衡量标准,但过分强调防卫行为与侵害行为基本相适应,实际上是以不法侵害行为来限制防卫行为,与正当防卫的立法精神和防卫目的相悖,而且,所谓“基本相适应”在实践中也很难把握,比如,被保护的利益和性质与所损害的利益和性质往往难以比较,防卫手段与侵害手段怎样才算基本适应,也很难有一个绝对同意的标准。“必要说”认为,只要是制止不法侵害行为所必要的,不论造成的损害是轻是重,都成立正当防卫,如果不是非此不能制止不法侵害,造成不应有的危害的,就应认为是防卫过当。该说有利于鼓励公民实行正当防卫的积极性,在多数情况下是适当的,但如果片面强调,可能给人以借口,即为了一个较小的合法权益,而给对方造成重大损害,从而任意扩大了防卫限度,导致滥用防卫权。

    基于此,我们同意将上述两种学说有机结合起来,即原则上应以防卫行为能否制止正在进行的不法侵害行为为限度,同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度要与不法侵害者造成损害的性质和程度大体相适应。

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    “基本相适应说”认为,所谓必要限度,就是防卫行为的性质、手段、强度和后果要与侵害行为的性质、手段、强度和后果基本相适应(不是完全等同),防卫行为明显超过侵害行为,造成不应有危害的,就是超过了正当防卫的必要限度。该说为具体确定必要限度提供了一个一般的衡量标准,但过分强调防卫行为与侵害行为基本相适应,实际上是以不法侵害行为来限制防卫行为,与正当防卫的立法精神和防卫目的相悖,而且,所谓“基本相适应”在实践中也很难把握,比如,被保护的利益和性质与所损害的利益和性质往往难以比较,防卫手段与侵害手段怎样才算基本适应,也很难有一个绝对同意的标准。“必要说”认为,只要是制止不法侵害行为所必要的,不论造成的损害是轻是重,都成立正当防卫,如果不是非此不能制止不法侵害,造成不应有的危害的,就应认为是防卫过当。该说有利于鼓励公民实行正当防卫的积极性,在多数情况下是适当的,但如果片面强调,可能给人以借口,即为了一个较小的合法权益,而给对方造成重大损害,从而任意扩大了防卫限度,导致滥用防卫权。

    基于此,我们同意将上述两种学说有机结合起来,即原则上应以防卫行为能否制止正在进行的不法侵害行为为限度,同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度要与不法侵害者造成损害的性质和程度大体相适应。

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