赵勇 严选律师
四川辞鉴律师事务所
四川省泸州市
盗卖股票
附录3：刑事审判参考案例
钱炳良盗窃案
裁判摘要：窃取他人证券股票账户账号及密码后，非法侵入他人股票账户与本人股票账户非法交易从中获利的行为构成盗窃罪。应将获利数额认定为盗窃数额。盗窃证券公司管理的客户资金能否认定为盗窃金融机构取决于金融机构是否属于盗窃案件的被害人。
裁判摘要：窃取他人证券股票账户账号及密码后，非法侵入他人股票账户与本人股票账户非法交易从中获利的行为构成盗窃罪。应将获利数额认定为盗窃数额。盗窃证券公司管理的客户资金能否认定为盗窃金融机构取决于金融机构是否属于盗窃案件的被害人。
（一）关于盗卖股票行为的定性
我们认为，被告人的行为，构成盗窃罪。理由是：
第一，非法控制他人股票账户，与自己的股票账户进行相对委托证券买卖，影响证券交易价格和交易量的行为，不构成操纵证券交易价格罪。
第二，窃取他人股票账户的账号和密码后，在被害人不知情的情况下进行股票相对买卖的行为，不符合的构成特征，不能以诈骗罪定罪处罚。
第三，非法侵入他人股票账户，利用窃取的账号、密码与自己的股票账户进行交易非法牟利的，应当以盗窃罪定罪处罚。
（二）盗买盗卖股票案件中盗窃数额的认定
盗窃数额是我国《 》 规定对盗窃罪定罪量刑的一个重要情节。在传统的盗窃形态中，盗窃数额的认定一般不存在问题，但盗买盗卖股票案件不同于传统的盗窃行为，行为人是通过买、卖的形式窃取被害人账户上的股票和资金，由于股票价格的波动性，股票的价值在行为人作案时、案发时可能发生变化。同时，根据《证券法》第33条规定：“证券在证券交易所挂牌交易，应当采用公开的集中竞价交易方式。证券交易的集中竞价应当实行价格优先、时间优先的原则。”行为人在被害人的股票账户上进行低卖高买股票的同时，不能排除同一交易时间内具有“价格优先、时间优先”的其他人与被害人的股票账户进行股票交易，被害人遭受的损失数额一般要大于行为人实际非法占有的数额。
我们认为，获利数额认定为盗窃数额是合理的。理由是：
第一，盗窃数额，一般是指被告人盗窃财物的实际价值。对于盗窃股票的案件，应当依照《解释》 第5条第（2）项第1目的规定，按照股票“被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算”，盗窃数额应为所盗窃的股票价值总额。但对于盗买盗卖股票案件而言，被告人并非是为了直接非法占有股票所体现的财产价值，而是通过盗买盗卖股票行为获得超额价差。由于股票交易的特点，被告人为实现非法占有目的必须支付一定的价款才能取得被害人的股票、转移股票所有权才能将被害人股票账户中的资金转入自己的股票账户。换言之，被告人在被害人的股票账户中进行盗卖股票操作时，被害人并没有损失被盗卖股票体现的全部价值；被告人在被害人股票账户中进行盗买股票操作时，被害人还对行为人所盗买股票体现的实际价值有所有权，并没有损失被转出的全部资金。因此，盗买盗卖股票案件的盗窃数额不是被告人所盗买盗卖股票的全部价值。
第二，将被害人的损失数额认定为盗买盗卖股票案件的盗窃数额，考虑到了被告人盗买盗卖股票行为与被害人损失之间的因果关系，与典型盗窃案件中对被害人损失的评价相同，是司法实践中需要坚持的一般原则。但这种计算方法对盗买盗卖股票案件没有可操作性。根据《证券法》第29条的规定，股票交易必须在经证券委批准可以进行股票交易的证券场所进行。由于被告人是通过证券交易场所在被害人股票账户上进行盗买盗卖股票操作，证券交易场所的股票挂牌价就是被告人的盗买盗卖价。在被告人实施盗买盗卖行为时，盗买（卖）价与正常价之间没有差额。而被盗实盗卖当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格，也是被告人故意抬高或者降低的结果，不能准确反映被害人所遭受的损失。同时，从证据的角度看，被告人盗买盗卖股票前的一瞬间，该股票在证券交易所的挂牌价格几乎是无法获取的。本案认定的损失数额是被害人将被盗买（卖）股票进行协议平仓后所降低的财产价值，但由于股票交易的特点，被害人平仓时股票的价格具有很大的不确定性，这种损失不能完全归责于被告人的盗买盗卖行为。如果将被害人股票账户资产因股票价格涨跌的增减值认定为盗窃数额，可能导致轻纵被告人的情形，如当被告人在被害人的股票账户上进行盗买操作后股票价格上扬，被害人的损失可能出现负数。因此，由于股票价格的即时性和波动性，被害人的损失很难计算，在诉讼上也难以证明，将被害人的损失认定为盗窃数额，既没有可操作性，也存在着很大的不确定性。
第三，相比较而言，以被告人的获利数额作为盗买盗卖股票案件的盗窃数额，较为合理。这种认定方法虽然没有将其他股民按照“时间优先”的原则低价收购被告人盗卖股票给被害人造成的损失认定为盗窃数额，忽略了被告人盗窃行为与被害人损失之间的因果关系，但可以根据《解释》第5条第（13）项的规定精神，对于被告人盗买盗卖股票行为给被害人造成的损失，作为量刑情节予以考虑。
（三）盗窃证券公司管理的客户资金能否认定为盗窃金融机构问题
根据《 金融机构管理规定》第3条第（3）项的规定，“证券公司及其分支机构、证券交易中心”均是金融机构，盗窃证券公司管理的客户资金，可以认定为盗窃金融机构，并适用《刑法》 第264条第（1）项的规定。但能否认定为盗窃金融机构，应当取决于金融机构是否属于盗窃案件的被害人。客户对证券公司管理的资金被盗无过错，证券公司依法应当承担赔偿责任的，由于金融机构是盗窃案件的被害人，应当认定为盗窃金融机构；客户对其交由证券公司管理的资金被盗有过错，证券公司依法不需要承担赔偿责任的，该盗窃案件的被害人是资金的所有者客户，不属于盗窃金融机构。实践中，被告人常通过偷窥和推测的方法获得在营业部开户的被害人的资金账号及交易密码，非法侵入被害人的股票账户盗买盗卖股票。根据《证券法》第104条规定：“投资者在证券公司开立证券交易账户，以书面、电话方式以及其他方式，委托为其开户的证券公司代其买卖证券。”证券公司为投资者管理其账户，接受并执行投资者柜台委托、自动委托及其他有效委托，根据投资者委托所载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等，按照交易规则代理买卖证券。证券公司和投资者之间的意思联络通过证券交易系统为媒介，证券交易系统作为一种电子结算系统，投资者的账号及密码具有电子签名的意义，是系统确认当事人身份的可信的、重要的依据，只要股民输入的账号及密码正确，系统应当认定是该账户所有人自己操作或账户所有人委托他人操作并予以确认，因此，被告人通过证券交易系统进行的股票委托买卖本身是符合证券交易的相关规定的，管理客户资金的证券公司对客户资金被盗并没有过错，依法亦不承担赔偿责任，证券公司不是被害人，不属于盗窃金融机构。
——最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》 2004年第6集（总第41集，案例第325号），法律出版社2005年版，第38一49页。执笔：陈靖宇张亚静；审编：任卫华。
