庭立方：我国明确将冒用他人信用卡列入信用卡之中。但是，刑法理论上对于拾得信用卡及获得密码后加以使用行为的定性，分歧意见较大，司法实践中对此行为的定性也不完全一致，有的以定性，有的以定性，还有的以诈骗罪定性，以前甚至有观点认为这种行为不构成犯罪。例如，有学者认为，这种行为既不构成信用卡诈骗罪，也不构成诈骗罪，在这种情况下对拾得者来讲，其捡到信用卡和密码，完全等于获取了信用卡所含资金的使用权，这与捡到他人的活期存折而取款的行为性质是相同的。如果拾得者拒不交出所取款项的，可以考虑按侵占罪论处。

　　对于该问题的争议，最近已经有司法解释作了明确规定。2008年5月?日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》中明确指出：拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第196条第一款第(三)项规定时“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。其实，上述司法解释中的意见也是笔者多年来一直坚持的观点。

　　笔者认为，对于拾得信用卡并加以使用行为的定性，主要涉及以下几个问题：

　　首先，金融机构的ATM机等能否成为诈骗的对象?依笔者之见，拾得信用卡并加以使用的案件中并非没有被骗者，只不过需要研究的是究竟谁是被骗者的问题。有学者认为，诈骗罪中的受骗者必须是自然人，如果没有自然人受骗，就不可能基于认识错误处分财产。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分(交付)财产。但是，机器是不能被骗的，即机器因为没有意识而不会陷入认识错误，更不会基于认识错误处分财产。⑺笔者认为，这一观点其实是将经过电脑编程的ATM机等机器与一般的机械性机器混同了。从某种角度分析，包括ATM机在内的机器经电脑编程后，实质上已经成为“机器人”，在大多数情况下，这些所谓的机器实际上是作为业务人员代表金融机构处理相关金融业务。如此理解，我们就不难得出这一结论：即既然金融机构的业务人员可以成为诈骗的对象，那么，这些经电脑编程后的机器人当然也可以成为诈骗罪的对象。

　　其次，如何理解“冒用他人信用卡”的含义?许多学者持有的观点是，取得密码后在自动柜员机上使用别人信用卡的情况，不存在“骗”的问题，因为信用卡是真的，密码也是真的，何骗之有?笔者认为，拾得信用卡并取得密码后在自动柜员机上取款的行为，显然属于冒用他人信用卡的行为，完全符合刑法中规定的冒用行为的特征。尽管在这种情况下，信用卡是真的，密码也是真的，但人却是假的。银行对于行为人冒用他人信用卡无法加以识别，是因为行为人掌握了他人信用卡的密码，在这种实际使用者冒充持卡人的虚假情况下，银行以为是信用卡的主人而“自觉自愿”实施付款行为。其中银行处于被骗者的地位是显而易见的，至于银行是否要承担民事责任则不是我们考虑的问题，事实上在司法实践中被骗者与民事责任承担者并非一定要求一致。需要指出的是，在拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款的情况，最后应由谁来承担民事责任问题，其实并不是我们刑法所研究的问题，而且谁是被害人的问题不应该成为行为人构成诈骗犯罪的障碍。就刑法而言，认定犯罪主要是看行为人的行为和主观方面，而不在于分析当事人之间的法律关系。在诈骗犯罪中，只要行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，被骗者是谁(有可能是财产所有人，也有可能是财产持有者，甚至可能是与财产所有人或持有人有联系的其他人)其实对于行为人诈骗行为的认定并没有多少决定意义，对行为人而言，被骗者无论是谁，只要其实施了诈骗行为，均可能构成诈骗类的犯罪。至于最终谁是实际损失的承担者，则应该由民法理论加以研究。

　　再次，拾得信用卡是否等同于占有了信用卡上的资金?对此问题笔者的回答是否定的。依笔者之见，拾得信用卡和密码并不等于已经获取了信用卡上的资金(或称资金的使用权)。这是因为，信用卡与财产具有一定的联系，但信用卡充其量只是记载财产为内容的一种载体，其本身并不等于财产，如果要转化为财产必须有兑现的过程。正如司法实践中，对于盗窃信用卡并加以使用的，以盗窃罪论处，而认定盗窃的数额则是以行为人实际使用占有(即兑现)的数额作为依据，并非是以信用卡上存在的数额作为标准。可见信用卡与财产不能完全等同。同样的情况，在有关盗窃罪的司法解释中曾明确规定，盗窃能兑现的金融票证(包括信用卡)，而行为人不兑现或予以销毁的，则不能计算数额。以此分析，如果行为人盗窃了他人的钱款而加以销毁的话，当然不可能不计算数额的。正因为如此，笔者认为，信用卡并不等于资金，而拾得信用卡和密码并不等于已经获取了信用卡上的资金，虽然这种情况要比没有知悉密码的情况离获取财产距离更近，但无论如何，行为人要真正占有财产还必须通过冒用行为。可见，在本案中根据行为人冒用他人信用卡的行为追究其刑事责任是完全合理的，认定行为人构成信用卡诈骗罪也是符合刑法规定的。

　　最后，拾得信用卡并加以使用是否应以先前行为加以定性?理论上和实践中经常有人会提出，我国刑法中明确规定盗窃信用卡并加以使用的，以盗窃罪论处，也即是以盗窃行为而非使用行为作为定罪的依据，那么，为什么拾得信用卡而加以使用的却要以使用行为作为定罪的依据?笔者认为，盗窃信用卡后并加以使用的，刑法以盗窃行为作为定性的依据，是因为在这种情况下，盗窃行为与使用行为均构成犯罪，刑法将它们结合规定在一个条文里，并以主行为作为定性的依据。但是，在拾得信用卡而加以使用的情况中，由于拾得行为只能在该信用卡属于遗忘物且行为人拒不交出所取款项的情况下，才能构成侵占罪。但在一般情况下，由于很难出现“拒不交出”的问题，因而拾得行为实际上很难构成犯罪。即使构成犯罪，由于侵占罪的法定刑要远远低于信用卡诈骗罪，我们是不可能以一个较低法定刑的犯罪对行为人的行为加以处理的。由此可见，在处理拾得信用卡并加以使用的案件中，由于行为人的使用行为完全符合刑法所规定的信用卡诈骗罪中时“冒用他人信用卡”的行为特征，因而对行为人以信用卡诈骗罪定罪处罚是正确的。

　　应该看到，信用卡必须由持卡人本人使用是世界各国和地区普遍遵循的一项原则。这项原则的确立主要是基于信用卡使用的前提是持有人在账户上放入一定的资金，作为一定的信用担保和支付保证(中国的情况则不完全相同)，而如果非持卡人使用信用卡，就有可能会给持卡人本人或发卡机构带来风险。我国发行银行卡的各机构也都明确规定，信用卡只限于持卡人本人使用，不得转借或转让。很多机构发行信用卡时，也会设置一些确认是否是持卡人的措施。但由于信用卡管理较为复杂，即使制定某些措施也难免会有漏洞，因而实践中冒用他人信用卡的情况仍时有发生。尤其是某些持卡人在丢失信用卡后，长时间地处在不知道状态或知道后不及时去发卡机构办理挂失手续，这就使冒用他人信用卡的行为人有了可乘之机。由于持有真实、有效的信用卡就可以在自动取款机上直接取款，因此，一旦犯罪分子获知持卡人的信用卡密码，就极有可能给持卡人的合法财产造成极大的损害。因此，对于拾得他人信用卡并加以冒用的行为完全有必要加以惩治。