胡思跃 严选律师
贵州瀛黔律师事务所
贵州省贵阳市
关键词
溯及力 不认为是犯罪 罪定
附录1：最高人民法院专家法官著述与主流观点
我们认为，《 刑法》 第12条规定的“认为是犯罪”或者“不认为是犯罪”,不等于是过去《 刑法》 规定是犯罪或者过去《 刑法》 没有规定为犯罪。为什么这两个概念不一致呢？因为我们过去的《刑法》还有一个类推制度，就是对于《 刑法》 分则没有明文规定是犯罪的，如果具有严重的社会危害性，报最高人民法院核准，还可以对他定罪判刑。《 刑法》 第12条所讲的“不认为是犯罪”,或者“认为是犯罪”，除了过去《 刑法》 分则已经明确规定是犯罪的之外，还应当包括按照当时的法律规定，可以类推定罪判刑的一部分，所以认为是犯罪比规定是犯罪的范围要宽，前者包括了后者。《刑法》修订以后，最高人民法院下发了《 关于依法不再核准类推案件的通知》 ，如何理解这个通知，就与这个问题有关系。该通知规定，对于1997年9月30日以前已经报送但在10月10日前尚未核准的类推案件，应当根据修订后《刑法》 第3条的规定，分别不同情况作出处理：对于按照修订前的《 刑法》 需要类推定罪，修订后的《 刑法》 没有规定为犯罪的行为，一律不得定罪判刑；对于按照修订前的《刑法》需要类推定罪，修订后《 刑法》 也规定为犯罪的行为，如需追究刑事责任的，应适用修订后《 刑法》 第12条的规定处罚。怎么理解这个规定呢？前半部分好理解，就是过去需要类推定罪，但是修订后的《刑法》没有规定为犯罪，如通奸，过去我们类推案件中通奸造成严重后果被判刑的占了很大的部分。《 刑法》 修订以后，没有规定通奸罪，对这一批案件，不论造成什么样的后果，都不能再按照犯罪来处理了。后半部分讲的对于过去依照《刑法》需要类推定罪的案件，现在的《 刑法》 规定为犯罪的，如果要追究刑事责任，按照《刑法》 第12条的规定处理。《 刑法》第12条规定的就是从旧兼从轻的原则。比如说侵占罪，过去的《刑法》 是类推定罪的，当时《 刑法》 没有侵占罪，都是比照《刑法》 第巧1条、第152条、来定罪处罚，现在《 刑法》第27。条规定了侵占罪，那么对于新《刑法》 实施之前发生的案件如何处理，司法实践中就有不同的认识。如有一个被告人，是司机，专门驾驶微型客货车，帮一个个体户运货。在卸货的时候，发现个体户的黑皮包里有2 . 2万多元钱，遗忘在车的驾驶室里，被告人起贪心，把货主支开后将车开走，然后使用一些欺骗手段，如当货主问他是否看见皮包时，假装帮货主找，实际上他把货主的钱藏在了他的亲戚家里。对这个案件，检察机关是以盗窃罪起诉的，因为他是在《刑法》实施以后审判的，法院审理后认为不构成盗窃罪，皮包是失主遗忘在他的驾驶室的，应当属于遗忘物，这种行为实际上相当于《 刑法》 修订以后的侵占罪，侵占他人的遗忘物，过去的《刑法》没有把它规定为犯罪，是类推定罪的，现在的《 刑法》 把它规定为犯罪了，但是这个行为发生在《 刑法》 实施之前，所以按照《 刑法》 第3条的规定，也就是罪刑法定原则，宣告无罪了。像类似这样的案件，按照最高人民法院《 关于依法不再核准类推案件的通知》 ，还是应当按照侵占罪定罪处罚较为适宜。为什么呢？过去这种行为，侵占2 . 2万多元钱，是比照盗窃罪处理的，即依照修订前《 刑法》 第151条的规定处理。按照通知的精神，对这种情况，因为它属于修订后的《刑法》也认为是犯罪的行为，如果要追究刑事责任的话，也要按照《 刑法》 第12条规定的从旧兼从轻原则处理。过去我们是按照盗窃罪来处理，现在的《刑法》第270条规定有侵占罪，侵占罪的法定刑轻于盗窃罪，所以应当适用修订后的《 刑法》 第270条的规定，按侵占罪来处理。因此，不认为是犯罪或者认为是犯罪，不等于过去的《 刑法》 规定为是犯罪或者没有规定为是犯罪，这两个概念并不完全相同。
——熊选国：《 刑法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第3一5页。
