徐宗新受访浙江法制报谈海南“校长带女生开房”案

　　连日来，海南“校长带女生开房案”引起了社会各界的强烈关注，随着案件的进展，公众的关注点集中到了涉案当事人的行为定性上。不少人认为，根据已公布的案情，涉案当事人应当涉嫌。为此，本期《看法》特请相关法学专家来谈谈这个话题。

　　新闻背景

　　“带女生开房案”当事人　涉嫌罪被批捕

　　海南万宁纪委监察局5月15日下午召开新闻通报会，介绍“校长带女生开房案”最新进展：决定给予涉嫌的陈某和冯某开除党籍处分。同时，万宁市人民政府已经批准给予陈某和冯某行政开除处分。
　　另外，15日上午，检察机关已对涉嫌猥亵儿童罪的陈某和冯某进行批捕。
　　此前，海南万宁警方发布公告称，经鉴定，6名未成年女生在与陈某和冯某接触期间，并未发生性行为。
　　然而，两名女生家长向记者表示，早在5月10日下午3时，他们的女儿就已经接受了第一次身体检查，所有家长都曾在第一份医检报告上签字确认。家长们向记者口头提供了首次医检的鉴定结果，指出第一次医检中至少有1份检查结果与官方后来公布的鉴定结果完全不同，并现场指认鉴定医生为万宁市人民医院妇产科医师杨帅。
　　4天内出现两份截然不同的鉴定结果，家长认为警方有隐瞒事实真相的嫌疑。
　　记者求证时，万宁市公安局副局长叶国彪透露，由于不允许对未成年人进行处女膜破裂的鉴定，法医只能对女生们进行受伤创伤鉴定。当记者追问“如果未进行处女膜破裂鉴定，为何公布处女膜完整的医检报告”时，叶国彪直接挂断了电话。
　　万宁市委常委、宣传部长陈兴章向记者转述了警方答复：“不存在两次检查鉴定，为避免影响案件侦办，暂不提供其他信息，将尽快向社会公布有关受害者衣物残留物的检验报告”。　据新华社、《新京报》

　　话题一

　　对未成年人　是否可以进行处女膜鉴定?

　　【主持人】　在有关海南“校长带女生开房案”的报道中，我们注意到这样一个情节，万宁市公布了几名女生处女膜完整的医检报告，而万宁市公安局副局长却对此言语含糊。那么，对未成年人究竟是否可以做处女膜鉴定？
　　阮方民　对涉嫌性侵害如强奸罪、猥亵儿童罪等犯罪案件来说，由法医对女性被害人进行处女膜是否有新鲜破裂痕迹的司法鉴定，是帮助司法机关判断是否存在着性侵害行为的一个重要鉴定结论。
　　既然处女膜鉴定属于法医鉴定结论的一种形式，是否需要做处女膜鉴定是根据案情需要来决定的，况且也没有任何法律有不允许进行处女膜鉴定的禁止性规定。因此，对未成年人是可以做处女膜鉴定的。
　　实践中，不少涉嫌性侵害的犯罪案件都根据法医出具的处女膜鉴定结论对被告人作了有罪判处，特别是在被告人坚称自己未对女性被害人实施性侵害行为的情况下，通过处女膜鉴定对于戳穿犯罪嫌疑人或者被告人的谎言具有重要的证据作用。
　　但是，对处女膜鉴定的作用又不能作过分的夸大。因为仅凭未成年幼女的处女膜是否破裂，有时无法区分性侵害的不同犯罪性质。如：当处女膜虽有破裂但不是由性交产生而是由其他满足性欲行为产生时，涉嫌触犯的是猥亵儿童罪；但当处女膜虽无破裂但确实存在着男性犯罪嫌疑人与之性器官接触时，涉嫌触犯的则是强奸罪。
　　徐宗新　首先，从证据法的角度，处女膜检查在强奸案件中还是有必要的。如果是新鲜的破裂，被害人能够陈述清晰的被强奸过程，有相关的物证印证的情况下，在被告人不认罪的情况之下，仍可认定为强奸。反之，不做鉴定，只能仅凭口供，容易造成打击不力，或造成冤案。
　　其次，在法治理念日益进步的今天，应当注重客观证据，完全有必要对处女膜进行鉴定，且作为重要的证据。
　　第三，对未成年人的处女膜也应不例外地进行检查鉴定。有人认为，从未成年人保护的角度，应当尊重未成年人的隐私，不应对其处女膜进行检查鉴定，以免造成其身心第二次伤害。其实，对未成年人最大的保护，就是要查清其所受到的伤害并对伤害行为进行严厉处罚。如果不检查处女膜情况，就不足以揭示侵害人的侵害行为与后果，往往会造成打击不力，使未成年人的根本利益得不到保障。孰轻孰重，一眼便知，不能舍本逐末。

　　话题二　定涉嫌猥亵儿童罪是否避重就轻？

　　【主持人】　根据此前相关媒体报道，“校长带女生开房案”的被害女生有阴部受到损伤的情况。但是，当地警方却以涉嫌猥亵儿童罪对陈某和冯某进行批捕。对此，有人认为是避重就轻。那么，嘉宾对此怎么看？
　　徐宗新　侦查机关以涉嫌猥亵儿童罪对行为人进行刑拘，不等于检察机关也会以此罪进行，也不等于最终法院就以此罪判决。“儿童”是指不满14周岁的人。“猥亵”是指以性交以外的方式，对儿童进行抠摸、吮吸、舌舔、接吻、搂抱、鸡奸等严重淫秽行为。
　　从侦查机关调查的情况看，嫌疑人对小女孩进行抠摸、搂抱等行为是承认的。因此，目前认定其涉嫌猥亵儿童罪是没有问题的。但是从公开的材料来看，六名女孩被找到时，精神恍惚，有一名女孩自称在睡觉前校长曾要求与她发生关系，女孩拒绝，但迷迷糊糊睡过去了，醒过来后发现自己下体有污物，疑为精液。家长怀疑在此之前女儿被灌了迷药。如果所述属实，那就极有可能是强奸了。
　　在我国，强奸幼女采用的是接触说，不以插入为标准，只要男性生殖器与幼女生殖器接触就视为强奸既遂。对这些细节，侦查机关都必须查清，如果证据达到认定强奸的程度，可以改变定性为强奸。
　　阮方民　根据的规定，猥亵儿童罪是指对不满14周岁的幼童以非性交的手段满足性欲的行为。这里的幼童，包括幼女与幼男。在司法实践中，对涉嫌针对不满14周岁的幼女的性侵害案件，特别要注意查清到底是涉嫌强奸罪还是涉嫌猥亵儿童罪。因为这两个罪的犯罪性质不同，法定刑更不同。
　　在被害人是幼女的情况下，这两罪的主要区别在于：一是主观上行为人是否对幼女具有奸淫的故意；二是客观上行为人是否对幼女实施了奸淫的行为。如果行为人出于奸淫的故意，对幼女实施了脱衣脱裤、搂抱接吻等奸淫前的行为，或者有企图实施性器官插入但尚未达到插入的程度，触犯的是强奸罪而不是猥亵儿童罪；但如果行为人没有奸淫的故意，只有以非奸淫手段满足性欲的意图，对幼女实施了脱衣脱裤、搂抱接吻等性边缘行为，则只触犯了猥亵儿童罪。
　　从目前媒体报道看，有说法称幼女说犯罪嫌疑人提出要与她们“上床”发生关系。如果经公安机关查证属实，那犯罪嫌疑人触犯的应当是强奸罪，而不是猥亵儿童罪。

　　话题三　嫖宿幼女罪与强奸罪有何区别？

　　【主持人】　近年来，类似“校长带女生开房案”时有发生。但是，案发地的相关处理却常被质疑为“官官相护”。请嘉宾谈谈，嫖宿幼女罪与强奸罪有何区别？
　　阮方民　近年来，一些地方出现了国家工作人员或者老板对未成年的幼女花钱“买处”的涉嫌犯罪案件，引起了社会的极大公愤，但最终司法机关多以有“性交易”而作了嫖宿幼女罪处罚。
　　嫖宿幼女罪与奸淫幼女型的强奸罪是两种不同的性犯罪，一般认为，两罪的主要区别是：嫖宿幼女罪是与幼女以“性交易”为前提而发生的性行为；而奸淫幼女型强奸罪则是无“性交易”为前提的性交行为。
　　但我认为，两罪的区别还应当看幼女是否对性行为的性质有真正的认识并且基于自愿而追求此“性交易”。如果幼女不了解性行为的性质而是在被诱骗情况下与犯罪嫌疑人发生了性关系，犯罪嫌疑人为“堵嘴”或者“花钱买平安”的意图而给幼女付了金钱，对这种情况不能仅根据有“给钱”就认为是“性交易”而按嫖宿幼女罪处罚，而应当按强奸罪处罚。
　　徐宗新　这个问题实际上问的是奸淫幼女构成强奸罪与嫖宿幼女构成犯罪的区别。对象都是幼女，都无须以自愿为条件，强奸的法定刑为3年以上，直至，而嫖宿幼女罪是5年以上，最高15年。
　　如果仅仅以“性交”为行为内容，那么嫖宿幼女罪的存在似无必要，因为不论幼女是否愿意，只要发生性关系，就可以认定构成强奸罪，不能因为给了钱，也不能因为幼女无知卖淫就减轻行为人的责任。
　　何况，奸淫幼女采用的是接触说，而嫖宿过程如真的发生性关系，反倒比奸淫幼女罪处刑低，危害行为重，处刑反而轻，显然不合理。但从刑法规定“嫖宿”的含义来看，嫖宿不仅包括发生性交，还包括其他淫乱活动，包括在嫖宿主观故意支配下，与卖淫幼女结识、谈价、支付、发生手淫、口淫、性交、肛交等一系列行为。
　　从这点看，此罪还有独立存在的价值。我个人认为，如果在嫖宿过程与幼女发生性关系，应当属于想象竞合犯，其行为既构成强奸罪（奸淫幼女），又构成嫖宿幼女罪，应当择一重罪处罚，即以强奸罪论处。如此，可以较好地体现刑法的罪刑均衡原则，才真正有利于未成年人的保护。