李永红、徐宗新浙江法制报谈许霆申诉案

　　5年前，备受关注的“许霆ATM机恶意取款案”以许霆犯从改判为5年而“关门”，但舆论认为“许霆案轻判没有根本解决司法分歧”，也就是许霆的罪与非罪问题。近日，本报记者在认证信息为“许霆案当事人、无锡保利农业生态有限公司技术员”的新浪微博用户@许霆在申诉的博文中，发现了释放出的“翻案”信息。对此，本期《看法》请法律界人士再来谈谈许霆案的罪与非罪。

　　话题一
　　当年的许霆案为何备受关注？

　　【主持人】　许霆案从案发到最终结案历时两年，经过了一审、重审、终审，时间的跨度和刑期的变化都体现了该案的意义。期间，媒体、专家、公众都对此案给予了极大关注。请嘉宾谈谈，当年的许霆案为何备受关注？
　　李永红　广州许霆案和南京彭宇案，这两个案件分属刑事诉讼和民事诉讼，堪称当代中国难得的两座法制“富矿”。
　　我认为，这两个案件备受关注的原因在于：对于公众来说，似乎是法律的形式正义和社会的实质正义在案件诉讼中发生了激烈的碰撞，围绕这种碰撞衍生出了超越案件本身的诸多争议；对于专业人士而言，司法机关在简易案件的三段论推理和疑难案件的实质推理上的方法欠缺与主观武断，教训深刻，值得关注与总结。
　　许霆案从一审的无期徒刑到终审的5年有期徒刑，司法重复了“罪疑惟轻”的老路，而极富学术和制度意义的争议本身被忽视了。在彭宇案的审判中，法官却舍近求远，不恰当地运用了经验法则，并且在阐述裁判理由时表述了为一般人的道德感觉所不能容忍的理由。因此，这两个案件的司法裁判呈现出两个极端：一个把复杂问题简单化，一个把简单问题复杂化。前者错过了司法理论增长的契机，后者近乎多此一举。
　　民间关注这两个案件，是因为它们戳到了草根的痛处或涉及到了社会的实质正义问题。如顾客和银行之间交易的不平等（少给钱时实行“当面点清，离柜概不负责”的规则，而多取时却以盗窃判处重刑）。而专业界关注这两个案件，是因为当下的法学研究和司法实践二者似乎渐行渐远，理论鄙视实践，实践反对理论。
　　徐宗新　一是因为案件在法律适用上的争议确实很大。第一点争议是“利用银行设备的故障多取钞票是否属于秘密窃取”。有观点认为，许霆在银行不知情的情况之下利用银行的疏漏多取钞票，属于“秘密窃取”。也有观点认为，许霆取钱时是按取款的程序进行的，不具备“秘密窃取”的特征。第二点争议是“ATM机是否属于金融机构”。如果属于的话，就属于盗窃金融机构，那么按照涉案金额，就得在无期徒刑以上判其刑罚。如果不属于，判处无期徒刑显然量刑过重。
　　二是因为案件触动老百姓的敏感神经。社会不公平现象，老百姓深恶痛绝。对以国有银行为代表的垄断行业某些恣意妄为的现象，老百姓已经忍无可忍。一方是坐拥天下财富的国有银行，另一方是为生计犯愁的打工仔；一方少给客户钱甚至给了假币，离了柜台就概不负责，一副高高在上的冷漠嘴脸，而另一方多拿些钞票就被认定为盗窃犯罪判了刑，贫困的家庭雪上加霜。老百姓的愤怒，在这个案件里集中爆发了出来。

　　话题二
　　许霆案罪与非罪的关键在哪里？

　　【主持人】　据了解，许霆案审理期间，辩护律师作的都是无罪辩护，但未得到法院的采纳，许霆最终还是被认定为盗窃罪。对此，许霆认为自己只是遇到ATM机故障冒失地支取了巨款。请嘉宾谈谈，本案罪与非罪的关键在哪里？
　　徐宗新　所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，达到数额较大的行为。对许霆能否认定构成盗窃罪，首先要看许霆主观上有无“非法占有”的目的。许霆认为他与银行是合同关系，银行发现钱多给了，自然会向他索取，故他没有“非法占有”的目的。
　　法院认为这里有个重要情节，就是许霆有携款潜逃一年的行为。一般而言，司法实践中往往将携款潜逃认定为具有“非法占有的目的”的客观表现之一。
　　其次，还要审查许霆是否采用了“秘密”的手段。有观点说是机器主动吐钱，银行是知道的，所以是“公开拿钱”，不是“秘密窃取”。也有观点认为，许霆取钱时，周边无人，银行工作人员是不知道的，仅仅是机器知道。那么机器知道，算不算银行知道呢？知道，那是合同纠纷；不知道，则属盗窃，因为机器出了故障才吐钱，当然是银行不知情的情况之下给的钱。我以为，秘密性还是有的，不能把因机器故障吐钱，当成是银行主动给钱。
　　第三，还要考察是否属“窃取”的手段。偷偷潜入银行盗窃是“窃”，砸开ATM机拿钱是“窃”，利用ATM机故障多取钱属于“窃”吗？应该说，许霆得以多取钱，一是银行过错，二是他自己的操作，二者缺一不可，这与典型的盗窃行为显然有别。
　　李永红　关键在于，许霆利用银行设备程序故障而多取现金的行为，是否符合盗窃罪的定罪要件。
　　盗窃罪的客观要件是：对于财物权利人来说，盗窃行为是以不为其所知的秘密方式进行的，窃取行为剥夺了权利人的财物进而将财物置于盗窃犯的占有之下。客户持银行卡通过ATM机向银行取款，无论是交易记录还是监控设施，双方都是公开进行交易并且会留下书证和视频资料的，客户明知自己的交易银行是知道的，这与盗窃犯以自认为对方不知道的秘密手段行窃是不同的。
　　ATM机电脑程序表达的是银行的意志，ATM机出款等于银行向客户付款，ATM机程序错误导致不具透支功能的银行卡有了透支功能，属于银行基于自己的错误而向客户多付了现金，客户得到这些现金属于不当得利，有民法上的返还义务。若客户拒绝返还，则可能构成第270条的普通侵占罪，但不应认定为盗窃罪。因为银行失去这些现金是基于银行自己的交付，客户只是利用了银行的错误，除此之外，客户并未实施其他任何窃取银行财物的行为。

　　话题三
　　为何许霆案未形成蝴蝶效应？

　　【主持人】　近几年来，随着信用卡的普及，信用卡犯罪已经成为社会各界关注的热点。“许霆ATM机恶意取款案”被定为盗窃又降格量刑，这在司法实践中理应成为典型案例。但是，为何许霆案未形成蝴蝶效应？
　　李永红　许霆案的司法裁判过程和结果，教训多于经验。自始至终，司法机关未对此案给出一个今后可资借鉴的有说服力的裁判理由。从定性上看，生效裁判的盗窃罪定性，表明法院认为此类行为属于盗窃性质，而在数额巨大且无法定减轻处罚情节的情况下，又减轻判处五年，似乎表明法院认为此类行为“虽法无可恕但情有可原”，“可原”的理由何在？语焉不详。
　　暂且不提复杂的法学理论，先回归常识：任何人都不应当从错误中获利，任何人都应为自己的错误“埋单”。对此，银行也不例外。如果交易是基于银行的错误发生的，是违背其真实意思的，那么，银行可以通过民事程序获得救济，为此，银行必须付出时间和金钱为自己的错误去打官司。如果银行不愿意这样，那它就得小心不让自己的设备出错。在不符合法定犯罪构成的情况下，不应通过刑事程序解决，如果此类案件可以追究刑事责任，那么银行就失去避免犯错的动力：设备出错不要紧，反正司法很贴心。
　　徐宗新　一方面，通过对许霆案的广泛讨论，银行系统加强了ATM机的技术革新与改造，犯错率大大降低，基本上不再出现机器故障主动吐钱的事件了。另一方面，民众也都明白了，即便ATM机出故障多吐钱的话，也不能多拿，否则可能被认定为盗窃罪。即便不作犯罪处理，银行也可以通过民事诉讼进行追偿，这个钱不可能白拿。
　　许霆案闹得沸沸扬扬后，就算现实中还存在ATM机故障多吐钱的情况，银行与客户一般也能冷静理智地沟通，妥善协调处理。但是，对于刑事个案的讨论，我认为还是形成了蝴蝶效应，公众参与讨论的案件越来越多，越来越频繁。如深圳机场女工盗窃黄金案、胡斌飙车案、吴英集资诈骗案、李庄辩护人妨害作证案，全民参与讨论，电视、报纸、网络全面铺开，这在许霆案后变得越来越明显。因为社会公众对社会公平、对司法公正，十分迫切地关注，提出了越来越高的要求，而网络技术的进步，给人民群众提供了这种便利。
　　许霆案体现出了民间力量通过媒体舆论表达诉求，推动社会公平正义的实现，引导了更多的民众参与法治建设，也确实推动了更多案件朝着公平、合理、正义的方向发展。当然，法治实现，不能仅靠个案推动，更需要顶层设计，提升司法人员的“民主意识”和“人权第一”的司法理念才是第一要务。