“常熟案”，北京刑事律师网毛立新博士提出新观点

本案涉及的行为有三：1、何强一方的挑衅、备仗行为；2、曾勇一方的攻击行为；3、何强一方的反击行为。

需要进行法律评价的是：1、何强一方的挑衅、备仗行为，是否属于“防卫挑拨”？2、曾勇一方的攻击行为是否“不法侵害”？3、何强一方的反击行为是否属于“正当防卫”？
三者中，对于曾勇一方的攻击行为属“不法侵害”（针对人身），应无疑义，对其定罪本身即否定了其合法性。接下来的问题是，在面临“不法侵害”时，何强一方的反击行为是否一定属于“正当防卫”？回答是：不一定。这取决于对何强第一个行为的评价，即是否属于意义上的“防卫挑拨”。如果何强存在“防卫挑拨”，主观上是以挑拨来引起对方侵害、再以反击加害对方，则根据我国刑法理论通说，其反击行为原则上不构成正当防卫。

至此，本案的核心和焦点就清楚了，在于如何评价何强一方的第一个行为，即是否属于“防卫挑拨”。这又涉及两个问题：一是对于何强一方的“挑衅、备仗”行为，是否有确实、充分的证据加以证明，即事实本身是否成立；二是即使事实成立，还要看如何理解和认识“防卫挑拨”，即何强一方的“挑衅、挑拨”行为是否足以构成刑法意义上的“防卫挑拨”，从而导致其“反击”行为不具有“正当性”。

第一个问题，主要取决于何强打电话给对方的通话内容，对此，似乎只有曾勇、杨佳的单方面陈述，证据上确有薄弱之处，难以达到确实、充分之证明要求。至于“备仗”，关键看怎么理解，如果不存在前述打电话“挑衅、挑拨”的事实，则“备仗”就完全可以理解为一种“防卫预备”，并不具有非法性，也不能据此否定“防卫”行为的“正当性”。

第二个问题，假设何强在电话里确有言语上的“挑衅、挑拨”，是否就属于刑法意义上的“防卫挑拨”，进而否定“正当防卫”？这个问题比较复杂，分四个层次来谈：

1、即使何强在电话里有“挑衅”的语言，该语言的强度是否足以构成“防卫挑拨”，能否反映其主观目的在于引诱他人前来斗殴、然后再以“防卫、反击”的方式加害他人。这取决于通话的具体内容，而且还要排除以下可能：所谓“挑衅”，也许仅是言语上的争强逞能，是企图以强势的语言在气势上压倒对方，虚张声势而已。这些，辩方可以提出合理怀疑，而证明责任则在控方。
 

2、不管是否存在事前的“挑衅、挑拨”，应当明确，当何强一方面临另一方的不法侵害时，仍然有“防卫”或曰“反击”之权，而不能要求其坐以待毙，这当属人的自然权利。因此，不能以赌债非法、事前“挑衅”等理由，来彻底否定“防卫”、“反击”行为的正当性。换句话说，即使是聚众斗殴，也并非绝对排除“正当防卫”，对此，赵、陈两位教授也是认可的。

3、关键在于，法律该如何评价这种“防卫”、“反击”行为？是完全正当，完全不正当，还是介于二者之间（例如受到一定限制）。这就涉及到两个理论问题：一是“防卫挑拨”是否存在程度不同的划分？二是程度不同的“防卫挑拨”，对“正当防卫”是否影响有所不同？分述如下：

（1）“防卫挑拨”的分层。有学者提出三层次说（参见王剑波著：《正当防卫正当化的根据及其展开》），可以借鉴：一是不法的防卫挑拨，即挑拨行为本身即属不法侵害；二是意图式的防卫挑拨，即挑拨行为本身不构成不法侵害，但在社会伦理上具有可非难性，行为人的目的仍在于加害他人；三是可非难但非意图式的防卫挑拨，即挑拨行为虽在社会伦理上具有可非难性，但行为人并非出于加害他人目的而实施挑拨。

（2）对“正当防卫”的影响。第一种“不法的防卫挑拨”，本身即属不法侵害，甚至构成犯罪，因而挑拨者的反击行为不构成正当防卫。第二种“意图式的防卫挑拨”，根据我国刑法通说，属于利用正当防卫的形式来实施不法侵害行为，原则上也不成立正当防卫。第三种“可非难但非意图式的防卫挑拨”，由于行为人并非出于加害他人的故意而实施挑拨，应当肯定挑拨者仍有防卫权，但应有所限制，例如，应以“迫不得已无法躲避”为必要，即先躲避、再防御、不得已可反击。

总之，不能笼统地谈论“防卫挑拨”对“正当防卫”的影响。根据上述分析，即使存在“防卫挑拨”，挑拨方也未必就一定丧失防卫权，反击行为仍有可能构成“正当防卫”，这取决于“防卫挑拨”的程度和性质。

4、还有一点，必须指明：“防卫挑拨”行为与被挑拨者的“攻击行为”（“不法侵害”）之间，要有因果关系。如果“不法侵害”非因挑拨行为引起，而是行为人早有预谋并已着手实施，就不能要求挑拨者对“不法侵害”负责，因而不影响正当防卫的构成。

接下来，从理论务虚回到案件本身，窃以为，不能笼统地谈论任何问题，应对涉及的人、事、问题逐一分析：

1、即使认定何强具有言语上的“挑衅、挑拨”行为，因而影响其正当防卫的构成，但其他5人对该“挑衅、挑拨”情节是否清楚、是否知情，仍是个问题。如果其他5人对这些情况并不知情，而是被临时召集而来，5人就不存在“防卫挑拨”行为，因而其反击行为就有可能构成正当防卫。换句话说，在考虑辩护策略时，不一定非要把6人捆绑在一起，5人的情况与何强的情况毕竟有所不同。

如果人其他5人能够论证为“正当防卫”，则就被解构，何强自然而然得以解脱。对曾勇一方，根据其行为，完全可以按追究（仍按聚众斗殴罪也可以，单方行为也能构成）。

2、单就何强的“挑衅、挑拨”行为而言，是否构成刑法意义上的“防卫挑拨”，其程度和性质是否足以达到否定“正当防卫”，值得商榷。窃以为，根据目前的证据情况，难以准确判明电话的内容，因而难以认定构成“防卫挑拨”，其言语上的不当，有可能属于争强逞能，企图在气势上压倒对方，并不一定说是想挑起斗殴，乘机加害对方。

3、如果电话里的“挑衅、挑拨”难以认定，则所谓“备仗”行为，就有可能属于“防卫预备”，并不具有非法性。至于有网友提出“何强一方已预料到对方来犯，且准备工具，因而不具备正当防卫要件中的‘紧迫性’”，窃以为不成立。所谓“紧迫性”，是指不法侵害正在进行，即已经开始且尚未结束。防卫人是否预见到不法侵害的发生，及事先是否准备工具防卫，不影响对紧迫性的认定。因为，不法侵害的紧迫性是一种客观事实，不取决于防卫人是否预见。（可参阅张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，P196）

4、即使能够认定电话里有“挑衅、挑拨”，甚至属于“防卫挑拨”，但仍有可能属于第三种“可非难但非意图式的防卫挑拨”。此种“防卫挑拨”，由于行为人并非出于加害他人的故意而实施挑拨，因而，仍有防卫权，只是有所限制而已。鉴于案件发生的场所并非公共空间，而是私人空间，是在狭窄的室内，因而可以视为无须避让、也无法避让的情形，反击、防卫仍具正当性。

最后的结论：如果上述分析所依据的事实能够成立（须经阅卷才能确认），则何强6人，特别是何强之外的其他5人，仍有可能构成正当防卫，因而不构成聚众斗殴罪（特别是龙云中，似乎完全不知情）。至于对方，仍可按聚众斗殴罪追究，因为单方行为也能构成该罪。但鉴于其具有涉黑性质，以寻衅滋事罪追究，亦属恰当。

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