成安博士出席第八届尚权刑事辩护论坛 探讨受贿罪中的“利用职务便利”问题

2014年10月25日至26日，经过两天的密集式学习，【第八届尚权刑事辩护论坛】在武汉中南民族大学圆满落幕。本届论坛主题为“司法体制变革下的刑事辩护”，相较历届而言，有过而无不及。数百名教授、学者、著名律师联合，阵容强大！中南民族大学法学院副院长、教授孙光焰，中南民族大学副校长、教授、博士生导师段超，中南民族大学法学院党委书记、教授朱合理，北京市尚权律师事务所主任常铮，北京市尚权律师事务所合伙人、中华全国律师协会刑事专业委员会副秘书长张青松，湖北省高级人民法院研究室主任陈旗，湖北省律师协会刑事专业委员会主任汪少鹏，湖北省人民检察院法律政策研究室检察官沈红波，最高人民法院研究室刑事处副处长黄应生，《民主与法制》总编辑刘桂明， 北京市尚权（深圳）律师事务所主任林昌炽，河北功成律师事务所副主任张赞辉，湖北今天律师事务所合伙人曾宏翔，河北英陆律师事务所副主任杨素梅，北京市律师协会专业委员会主任杨矿生，安徽徽商（淮南）律师事务所主任孔维钊，中南民族大学法学院副教授、律师发展研究中心主任陈虎，武汉大学法学院副教授、人权研究院副院长张万洪，石家庄律师协会刑事业务委员会副主任徐贞芬，北京市汉衡律师事务所刑事部主任张万臣，江苏华海中天律师事务所执行主任任洁，北京市尚权律师事务所律师张雨，中央财经大学法学院副教授于洪伟，北京市盈科律师事务所刑事部主任易胜华，湖北瀚海潮律师事务所主任周明达，中国青年政治学院法学院副教授门金玲，中南民族大学法学院副教授阮堂辉，陕西耿民律师事务所主任耿民，湖北金卫律师事务所主任宫步坦，北京京都律师事务所合伙人梁雅丽，北京市尚权（深圳）律师事务所律师薛潮平，广东省律师协会刑事法律专业委员会主任郑剑民，北京市首信律师事务所合伙人杨学林，北京师范大学刑事法律科学院副教授毛立新，北京市尚权（深圳）律师事务所合伙人杨帆，南民族大学法学院教授刘之雄，安徽省律师协会刑事业务委员会主任王亚林，云南省律师协会刑事业务研究委员会副主任李春光，北京师范大学刑事法律科学研究院副院长宋英辉，北京师范大学刑事法律科学研究院教授左坚卫，北京市尚权律师事务所合伙人高文龙，四川事务所管委会主任成安，浙江靖霖律师事务所主任胡瑞江，北京市尚权律师事务所律师王耀刚，云南省律师协会常务理事徐国功，北京市尚权（深圳）律师事务所执行主任深圳市律师协会刑事法律专业委员会主任蔡华。卓安律师事务所成安博士也应邀出席本届论坛，并以“职务犯罪辩护”为主题发表演讲。

 

本届论坛由孙光焰教授主持。段超教授，朱合理教授，任常铮主任分别致辞，预祝本届论坛圆满举行。

 

第八届论坛之--第一单元：辩护律师权利实施状况（了解本单元详情可点击以下链接）

www.sqxb.com/content/details31_3346.html

 

本单元由林昌炽主任的主持，张赞辉律师主讲《我的当事人去哪儿了》，反映了现实中存在的两个问题，一是会见难还是依然存在，二是律师除了掌握刑诉法之外还要掌握行政法规，这样力量才更加强大。曾宏翔律师主讲《无罪辩护及有关辩护人的诉法制度》，提出体制改革固然重要，但是法官和检察管的现代刑事司法中理念更新更为重要。杨素梅律师主讲《公众审判任重而道远》，通过一些案例表达了对刑事辩护工作的热爱，同时表达了案件辩护过程中的艰难感慨。杨矿生主任，孔维钊主任分别给予点评。

 

第八届论坛之--第二单元：审前辩护的新空间与新挑战(了解本单元详情请点击以下链接）

www.sqxb.com/content/details31_3349.html

经过上午的热烈讨论，我们迎来了下午的“新空间与新挑战”。本单元由陈虎律师主持丁鹏主管，徐贞芬副主任，张万臣主任，任洁主任分别发言，张雨律师也发表了自己的看法。
于洪伟教授，易胜华主任，周明达主任作了点评总结。

 

第八届论坛实录之第三单元：庭审辩护的新问题(了解本单元详情请点击以下链接）

www.sqxb.com/content/details31_3351.html

本单元由门金玲教授主持，阮堂辉教授、耿民主任、宫步坦主任、梁雅丽律师、薛潮平律师分别同大家分享了自己的经验和总结。郑剑民主任、杨学林律师、毛立新教授分别作出点评。

 

 

第八届论坛实录之第四单元：职务犯罪的辩护（上）(了解本单元详情请点击以下链接）

www.sqxb.com/content/details31_3352.html

本单元由杨帆律师主持，刘之雄教授、王亚林主任、李春光主任分别发表主题演讲。李春光主任会同宋英辉副院长、左坚卫教授担任点评人。

第八届论坛实录之第五单元：职务犯罪的辩护（下）(了解本单元详情请点击以下链接）

www.sqxb.com/content/details31_3353.html

26日上午10点，迎来了本次论坛的最后一单元。高文龙律师担任主持人，成安博士、胡瑞江主任、王耀刚律师分别分享了自己的感想与见解，成安博士主讲中的“利用职务便利”的具体问题，其演讲原文如下：

尊敬的各位老师，各位热爱、支持和坚守在刑辩领域的同仁们：大家下午好！

非常高兴在北京最美的季节做这个发言。我们每一个刑辩人都是有故事的人，我也想讲一点自己在受贿罪刑事辩护中的苦与乐。记得最成功的一起无罪辩护，某学校因为教材回扣款被指控单位受贿，金额上百万，我成功做了无罪辩护。其中一个原因是当时学校只有一个账号，每个二级单位都会先将钱款打入这同一个账号，然后再转入包干账号。国家工商总局规定了明折明扣入了账就是合法的。所以我们认为这是一个单位行为，职务行为而不是受贿。因为此案无罪辩护成功，我得到了单位的好评。

但作为贿赂犯罪让我们有感到挫折一面。成都可谓是现在是“官不聊生”。我们也代理了很多这种案件。由于在受贿案件的侦查阶段律师什么都做不了，审判阶段做什么都没有用，在侦查阶段，我们就很无所事事，就只能陪着一个绝望的家属畅想幸福的未来，可未来基本不幸福。

我现在在担任四川律协刑委会副主任，经常搜集了全省律师的意见。其中反馈最多的就是检察院的自侦案件，律师无法辩护，我代理了一个上市公司的老总受贿上百万的案子，积极退赃了，认罪态度好。我在会见的时候对他说，这个案子的辩护效果不会很好。我们都知道，像这种受贿几百万的案子，退赃了，认罪态度也好的，量刑大概就在10年以上15年以下，但又不可能判10年，也就是11、12年。我就跟他说，你还不如请一个代理费用比较低一点的律师，因为效果不会差很多。

此外，从大案和小案来说，我觉得做那些事实清楚、律师辩护空间不大但案值很大的案件还不如做一些案值不大但是律师辩护空间很大、可以体现律师效果的案件有成就感。我们团队今年做了几单受贿几万元的案件，争取到了不起诉，或者是。这是我最自豪的。

对官员犯罪的辩护，从营销学角度上说，对很多律师也许有些意义：让更多的客户相信这些高级官员都请这个律师，说明这个律师有可信性。

根据我这么多年的办案经验，我想简单总结一下受贿罪的发展趋势和轨迹。应该说现在受贿罪的辩护空间越来越小，刑事辩护越来越艰难。这从两个现象可以看出：首先，今年报考公务员的人数比往年少了；其次，最高检去年公布了一份数据，即它的自侦案件成功率为99.99%。我不知道这个数据还可不可以再具体一点。

总结来看：第一，受贿罪主体不断扩大，除了本人还有特定关系人，密切关系人，还有的共犯正罪化。我们今年有一个案子涉案8人，其中一个民众伙同村委会的工作人员以及一位国家工作人员在职务过程中虚增面积，骗取国家财产。侦查机关全部指控为。宣判当天全部的村民都难以接受，因为涉案的这8人是村民，也没有当过官，没有任何权力，还是贪污罪。这让人无法理解。

第二，受贿对象不断扩大。现在刑法规定是收受财物的行为，司法解释规定是财产性利益，比如说代金券，可以计算的财产性利益。然而检察官说还有性贿赂、机会、资格和荣誉等。他们的理由是全世界都是这样的。
第三，关于在罪数的规定上，能够数罪的都数罪并罚，以一罪为例外。按照刑法的基本理论，牵连犯应该择一重处罚，但是还明确规定了受贿罪能够数罪并罚都数罪并罚。

第四，量刑的非均衡化，不科学、不合理。现在的物价水平已经跟以前很不一样了，但10万的标准20年不变。这有时候会导致一种非常奇葩的现象。我跟大家分享一个案件，就是我代理了一个当事人，检察院指控他只构成受贿罪。我在开庭的时候说，这个当事人除了构成受贿罪之外还构成了贪污罪。我这样做是有理由的。在这个案件中，检察院指控的受贿行为有2笔，其中一笔2万元没有任何证据，另外一笔4万元他主动交代了。大家知道如果连续受贿6万元，没有从轻减轻情节，那么基本就是5年以上了。但如果我改变策略，认定其中4万是贪污，并且有主动交代的自首情节、退赃，判个1、2年也是很有可能的；而2万元认定是受贿，判几个月也不为过，这样数罪并罚反而比受贿6万量刑低。这种罪重辩护也是很有意义的。

第三个方面我想谈谈“利用职务之便为他人谋利”。昨天我跟几位律师聊到，现在受贿罪辩护的最后几块阵地都快沦陷了。刑法明确规定“利用职务之便是否为他人谋利”，这个方法我们团队在过去也是常用的。就这个问题，从刑法的通说来看，它的发展轨迹是：旧说中为他人谋取利益是客观行为；后来说此为主观行为，只要有这种想法就是。现在有一种新说是新客观要件，许诺、虚假许诺都构成为他人谋取利益，至于有没有实际的给在所不论。这种许诺可以是明示或暗示或第三人转达，也可以是财产或者是一个资格等利益。

若某国家人员本来没有这个职权，而虚假承诺，实际上也没有实行这个行为，这该怎么认定？举一个例子，当事人塞钱给一个法院的法官让其提供虚假证据。法官虚假承诺了收了钱而实际上并没有去做，虚假的材料没有移交，那么这个构成受贿罪吗？我认为是构成的。

今天主要想强调“感情投资”，也就是没有具体请托或具体实施利益而放长线的是否构成受贿。现在这类情况是，只要是国家工作人员，只要收了钱，给对方可能形成管理关系都构成受贿。但是，我认为如果这种放长线钓大鱼的情况（比如说，今天我认识了一个最高院的法官，然后我给了对方一笔钱，当然我是因为他的这个职务才给的，但是现实上我并没有谋求任何利益，就事发了）都算受贿的话，受贿罪中“利用职务上的便利”这一条就毫无意义了。

我的理解是：第一，从罪刑法定角度，“为他人谋利”是客观构成要件，现在刑法还没有修改；第二，从最高院的法官对这个问题的表态上看，最高院熊选国和苗有水关于职务犯罪的对话是这么说的，“受贿罪的本质特征就是权钱交易，委托人的请托应该是明确具体的，不能是抽象和概括的”。在某中院有一个示范性案例，建设局局长当选当天收了一个仅认识而没有实际工作联系的人10万元，而没有实施具体行为就事发了。法院的解释是，在收钱的时候当事人双方都非常清楚送钱的人是希望以后找他办事，收钱的人也知道对方是因为自己的职务才给的，基于这种概括的请求和请托才构成了受贿。我对这个案例的解释不赞同。因为这个请求是不明确的，而且也是可能不发生的。第三，07年，熊选国在《关于商业贿赂的司法解释》出台之后接受《中国法制日报》的采访中也再次强调了，为他人谋取利益要有具体的请托。第四个理由是，2003年《全国法院审理案件工作座谈会纪要》中讲到，国家工作人员明知他人具体请托事项而收受贿赂的视为为他人谋取利益。这个反证了具体请托事项的必要。第五个理由是，从最高院的指导性案例和参考性案例中、最高院公报（有20个关于受贿的案例）470号案例中最简单的解读就是，行贿人送钱的时候没有具体请托，是在送钱后很长时间才有一个具体请托，是因为后面的请托才把前面的认为受贿。而不是向成都中院那个案例一样没有具体请托就认定为受贿。我认为成都中院是误读了这个案例。
我认为从辩护的角度，我的说法还是有依据的。我的分享就到这里，谢谢大家！

 

最后由中南民族大学法学院副教授陈虎、北京市尚权律师事务所合伙人张青松总结发言结束了本届论坛。交流与探讨总会碰撞出火花，我们期待明年的金秋仍能再聚论坛，共享盛宴！