摘 要：《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”行为纳入了刑法第 191 条的适用范围。“自洗钱”行为入刑后，实施掩饰、隐瞒等“自洗钱”行为应单独定罪，并与上游犯罪按照“数罪并罚”的原则来处理。要区分单纯的持有，或者依照财物的通常效能加以占有、使用、窝藏、转移等“物理层面”上转移赃物的行为，并要注意“自洗钱”犯罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和窝藏、转移、隐瞒毒赃罪等传统赃物罪的区别。
关键词：上游犯罪 赃物犯罪 自洗钱
一、问题的提出
［案例一］吕某受贿、洗钱案
基本案情：2020年，某建设工程公司经理曹某因相关企业拖欠其公司污水零直排工程款，便找到负责相关企业排水证办理以及发放的公职人员吕某，希望吕某在发放排水证过程中对相关欠款企业的排水证暂缓或延迟发放，由曹某出面辅助办理，以促使欠款企业支付工程款。自2020年至2021年初，曹某送给吕某好处费共计人民币3.5万余元。2021年初，曹某被监察机关留置，同年4月，解除留置。吕某得知曹某被监察机关查处，为逃避审查，即与某环保科技公司经理邢某串通将曹某送的好处费掩饰成帮邢某代收水样检测费，并要求邢某开具了一张3.5万元的水样检测费收据。同年7月30日，检察机关以吕某犯受贿罪和洗钱罪依法提起公诉。
［案例二］费某贩卖毒品、洗钱案
基本案情：2021年4月至5月间，被告人费某联系并伙同他人向两名吸毒人员贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）11次，总计重约6克。在贩卖毒品过程中，均由费某通过微信收取毒资。费某为掩饰资金来源及性质，请被告人程某某帮其转移毒资，后再采取“小额多笔”的方式转回给费某。期间，费某先后4次在收取毒资后，随即通过微信转给程某某共计6800元，后删除了相关收款、转账记录。程某某在明知费某所转的资金系费某贩毒所得毒资的情况下，给予接收和代为保管，并按照费某的要求，在短时间内又分成多笔转回给费某。该案一审法院以贩卖毒品罪判处被告人费某有期徒刑5年3个月，并处罚金1.6万元；以洗钱罪判处其有期徒刑6个月，并处罚金4000元，决定执行有期徒刑5年6个月，并处罚金2万元。以洗钱罪判处被告人程某某拘役5个月，缓刑8个月，并处罚金3000元。
《刑法修正案（十一）》是继《刑法修正案（三）》《刑法修正案（六）》之后对1997年《刑法》第191条洗钱罪进行的第三次修改，将“自洗钱”入刑。修改后的刑法第191条删除了“明知”“协助”等明显属于第三人角度的文字表述，使得洗钱罪的犯罪主体不再仅限于他人，还包括了实施特定上游犯罪的本犯。由此可见，洗钱罪的罪状表述在语义上可以涵盖“自洗钱”行为，意在表明实施“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”等七类严重上游犯罪本犯的“自洗钱”行为也应构成洗钱罪，从而解决了一直以来关于“自洗钱”入刑的争议。“自洗钱”入刑，使我国反洗钱刑事法律规制进一步适应立法和司法需要，是一项重大进步。
二、“自洗钱”行为是否属于不可罚的事后行为
按照传统赃物罪理论理解，上游犯罪本犯所实施的“掩饰、隐瞒”行为是上游犯罪前行为的延续，是不可罚的事后行为。所谓“不可罚的事后行为”是指在某个犯罪已经既遂，又实施了另一个犯罪行为，但是后一个行为没有侵犯新的法益或者不具有期待可能性，因而“不可处罚”。但“自洗钱”行为不属于不可罚的事后行为，可从以下两方面来理解。
（一）从洗钱罪侵犯的法益来理解
如果要认定上游犯罪行为人后续实施的“掩饰、隐瞒”行为是“不可罚的事后行为”，那就要证明上游犯罪行为人实施上游犯罪后，对上游犯罪所得及其收益进行掩饰、隐瞒，只是简单地确保、维持上游犯罪行为所侵害的法益既有的状态，或者只是单纯地利用上游犯罪行为，而继续对既有法益进行侵害，并没有对该法益内容和范围进行补充和改变，否则就不应认定为“不可罚的事后行为”。洗钱罪规定在我国刑法分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中，其所侵害的法益已超出法定七类上游犯罪（除金融犯罪以外）原本所侵害的法益，其主要法益就是金融管理秩序。与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等传统的赃物犯罪相比，洗钱犯罪是通过一系列复杂的漂白行为将上游犯罪所得的“黑钱”合法化，并非单纯地在“物理层面”上转移赃物，其侵害的法益程度更深、危害更大、刑事追究难度更大。如上述案例一中，受贿人吕某先前的受贿行为，侵犯了国家机关的正常管理活动，包括公私财产所有权。而其在收受好处费后的“掩饰、隐瞒”行为，侵犯的法益首先是金融管理秩序，同时为逃避司法机关的审查，也侵犯了司法机关的正常活动。因此，“自洗钱”行为本质与上游犯罪分别侵害了不同类型的法益内容，“自洗钱”行为的法益侵害性具有广泛性、多层次性，并非上游犯罪构成要件能够完全评价的，具有独立性。因而“自洗钱”行为不应认定为“不可罚的事后行为”。
（二）从期待可能性来理解
“期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。”即依据“义务是可能的前提”这一公理，行为人做出某种行为时“别无他法”。洗钱行为的本质特征是掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质。对于“自洗钱”行为，行为人在实施上游犯罪后也并非一定要实施洗钱行为，而是存在选择性，其当然具有期待可能性。
由此来分析，就“自洗钱”行为而言，在违法性层面，其具有独立于法定七类上游犯罪的法益侵害性，不仅妨害司法机关正常活动而且破坏了国家金融管理秩序；在有责性层面，行为人具有不实施“自洗钱”行为的可能性，并无规范性的责任阻却事由。如果不将“自洗钱”行为规定为犯罪，不仅会放纵上游犯罪行为人犯罪，而且还会刺激上游犯罪行为人积极实施洗钱犯罪活动，这有违洗钱罪的立法宗旨，不利于有效保护法益，惩治犯罪。因此，对“自洗钱”行为不适用“不可罚的事后行为”，将“自洗钱”行为认定为犯罪具有一定的现实意义，应该对“自洗钱”行为单独定罪，并与上游犯罪按照“数罪并罚”的原则来处理。
三、认定“自洗钱”犯罪需要注意的问题
司法实践中，在认定“自洗钱”犯罪时，应与“他洗钱”犯罪以及传统赃物罪有所区别。
（一）“自洗钱”行为的司法认定
新修正的刑法第191条洗钱罪除规定了“提供资金账户”“将财产转换为现金、金融、票据、有价证券”“通过转账或其他结算方式转移资金”“跨境转移资产”等四种“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的洗钱行为方式外，还将“以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”作为列举的四种具体洗钱行为方式以外的兜底性条款。司法实践中，不能将上述五种洗钱方式直接适用于“自洗钱”犯罪。洗钱罪的客体是对国家金融管理秩序的侵害，其本质在于为法定七类上游犯罪所得披上合法外衣，消灭犯罪线索和证据，逃避法律追究和制裁，实现犯罪所得的安全循环使用。如果上游犯罪的本犯在实施上游犯罪后自然地占有、窝藏、获取犯罪所得等行为，并未实施动态的“漂白”“清洗”行为，比如受贿犯罪行为人将受贿款藏在自己家中，不应认定为“自洗钱”行为。因为其所收受贿赂款项的性质和来源并没发生实质性变化，仅是一种自然延伸状态的“物理转移”，这符合传统赃物罪的特征，是“不可罚的事后行为”，不构成洗钱罪。同样，对“提供资金账户”这一洗钱方式，如果贪污贿赂等犯罪行为人提供自己的资金账户或银行卡收取犯罪所得，也应认为是上游犯罪的组成部分，是上游犯罪的自然延伸，也不能认定为“自洗钱”行为。然而，上述案例一中受贿人吕某为逃避审查，将行贿人曹某所送的好处费掩饰成帮邢某代收水样检测费，并让邢某开具了一张3.5万元的水样检测费收据，将其所收受贿赂予以掩饰、隐瞒而予“漂白”，致使其犯罪所得发生“化学反应”。吕某的后续行为已经超出传统赃物罪的特征，不纯粹是上游受贿犯罪的自然延伸，而是切断了其来源，改变了其性质，应认定为“自洗钱”行为。司法实践中，认定“自洗钱”行为，应当局限于掩饰和隐瞒的行为，而不包括单纯的持有，或者依照财物的通常效能加以占有、使用、窝藏、转移等行为（如用金钱购置房产、汽车），否则，可能导致刑法上的重复评价。
“自洗钱”与“他洗钱”往往成立洗钱罪共同犯罪。对于“他洗钱”行为，如果行为人事前与上游犯罪行为人通谋并提供帮助的，应以上游犯罪共犯论处。如果行为人与上游犯罪行为人没有事前通谋，仅是事后在“明知”的情况下帮助“掩饰、隐瞒”的，则构成洗钱罪。假如行为人与上游犯罪行为人在实施上游犯罪后共谋并实施“掩饰、隐瞒”行为的，则应构成洗钱罪共犯。如上述案例二中毒品犯罪被告人费某指使被告人程某某代为保管毒资，后程某某又分多笔转回给费某。被告人费某和被告人程某某就构成了洗钱罪共犯。需注意到，“自洗钱”行为是我国《刑法修正案（十一）》中新增设的犯罪行为，在《刑法修正案（十一）》生效前并无法律对“自洗钱”行为进行刑法规制，因此不具有溯及力。根据“从旧兼从轻”刑法溯及力原则，在查处洗钱罪共犯时，如果洗钱行为发生在2021年3月1日《刑法修正案（十一）》生效前，则对“自洗钱”行为不予追究。从上述案例一、案例二看，受贿人吕某和贩卖毒品行为人费某的“自洗钱”行为均发生在2021年3月1日之后，因此均构成洗钱罪。
（二）对“自洗钱”行为不同情形的区别处理
“自洗钱”犯罪与有关上游犯罪实行数罪并罚，还是从一重罪处罚，可以从以下几种情形分析并区别处理：
1.对于上游行为不构成犯罪的，根据最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第48条规定的洗钱罪立案标准，洗钱罪是行为犯，只要实施了洗钱行为即应立案追诉，但司法实践中应以上游犯罪的事实成立为前提。“自洗钱”行为入罪后，同样也须考虑上游犯罪成立，如上游行为不构成犯罪，那上游犯罪本犯的“自洗钱”行为亦不应构成犯罪。
2.对于上游犯罪本犯在实施法定七类上游犯罪之后，为掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益，实施动态的“漂白”行为，切断犯罪所得及其产生的收益来源和性质，使其合法化，行为人应同时成立上游犯罪和“自洗钱”犯罪，对行为人按照上游犯罪和洗钱罪数罪并罚。
3.对于上游犯罪本犯只是在实施法定七类上游犯罪过程中或之后，对犯罪所得及其收益仅是单纯地持有、依照财物的通常效能加以使用，那该种持有、使用的行为只是物理转移，不能认定为“自洗钱”行为，不应构成洗钱罪。
4.对于上游犯罪本犯与他人客观上实施了法定七类上游犯罪的共同行为，但是由于共同故意证据不足等原因而难以认定上游犯罪行为人与他人成立上游犯罪的共同犯罪时，对于上游犯罪本犯所实施的掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的行为，仍应认定“自洗钱”行为成立，并与他人共同构成洗钱罪。
5.对于上游犯罪本犯在实施法定七种上游犯罪以外的犯罪后，仅实施了占有、使用、窝藏、出售、转移等行为，一般应认定为上游犯罪的延伸行为或后续处理行为，不应认定为“自洗钱”行为，而是“自窝赃”行为，对此种行为不宜单独作为犯罪处理。
6.对于上游犯罪本犯在实施法定七种上游犯罪以外的犯罪后，又通过金融机构或者特定非金融机构实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，比如对电信诈骗犯罪本犯的“自洗钱”行为是否单独定罪还存在争议，需进一步明确。有观点认为，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是传统赃物犯罪，针对的是实施掩饰、隐瞒法定七类犯罪以外犯罪所得及其产生的收益的行为。对上游犯罪本犯实施的掩饰、隐瞒行为不应认定为“自洗钱”行为，而是“自窝赃”行为，不宜单独作为犯罪处理，可在量刑时作为从重量刑情节。也有观点认为，因掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也是洗钱犯罪体系中的罪名之一，2020年10月13日，十三届全国人大常委会第二十二次会议上全国人民代表大会宪法和法律委员会副主任委员周光权作的《关于〈中华人民共和国刑法《刑法修正案（十一）》（草案）〉修改情况汇报》中明确：“作上述修改以后，我国刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的洗钱犯罪的上游犯罪包含所有犯罪，‘自洗钱’也可单独定罪。”据此，对实施法定七种上游犯罪以外的犯罪后，上游犯罪行为人为掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益而对财物进行转换、转移等明显的“清洗”行为可单独定罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与上游犯罪数罪并罚。目前，针对电信诈骗犯罪的洗钱行为相当猖獗，社会危害性大，但打击难度大、追赃困难，特别是对电信诈骗罪本犯的“自洗钱”行为难以追究。对此，有待出台相关司法解释乃至于在立法层面上予以明确，建议规定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪适用洗钱罪的法定七类上游犯罪外的所有犯罪的“自洗钱”行为，或者将洗钱罪的上游犯罪范围扩大到逃税、赌博、生产、销售伪劣商品、电信诈骗等经济类犯罪。
“自洗钱”行为入罪后，将本犯的上游犯罪与洗钱罪进行数罪并罚，与此前作为吸收犯处理所处刑罚相比，整体加重对上游犯罪本犯的刑罚。如上述案例二中，一审法院以贩卖毒品罪判处被告人费某有期徒刑5年3个月，并处罚金1.6万元；以洗钱罪，判处其有期徒刑6个月，并处罚金4000元，决定执行有期徒刑五年6个月，并处罚金2万元。这里涉及整体刑事政策考量的问题，需要进一步加强研究，在立法层面和司法层面进一步科学设置洗钱犯罪的刑罚、规范“自洗钱”犯罪与上游犯罪数罪并罚的量刑方法，以确保罪责刑相适应。
（三）“自洗钱”犯罪与传统赃物罪的界限
我国刑法洗钱犯罪体系有三个罪名，分别是刑法第191条洗钱罪，第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349条窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃罪。《刑法修正案（十一）》规定了“自洗钱”独立构成犯罪，但并没有对第312条作出相似的规定，而且并没有删除第349条的相关内容。有必要重新审视第191条与第312条的区别，以及第191条与第349条的关系。
1.“自洗钱”犯罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区别不仅在于上游犯罪的范围不同，还在于犯罪主体不同。2006年《刑法修正案（六）》对刑法第312条窝藏、转移、收购、销售赃物罪作了修改，将过去规定的犯罪所得赃物修改为犯罪所得及其产生的收益，因而扩大了犯罪对象范围。在“以窝藏、转移、收购、代为销售”等四种行为方式外增加了“以其他方法掩饰、隐瞒的”等各种方法掩饰、隐瞒犯罪所得及收益。还增加了一个量刑幅度，提高了本罪的法定刑。从法条关系上看，修正后第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的适用范围，扩大到除了第191条规定的法定七类上游犯罪之外的所有犯罪，两个法条相互补充，共同构筑起反洗钱的刑法防线。在《刑法修正案（十一）》出台之前，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与洗钱罪主要区别只在于上游犯罪范围的不同，前者的上游犯罪包括洗钱罪规定的七种上游犯罪以外的所有犯罪。而在犯罪主体、主观故意以及行为内容等方面，两罪没有区别。《刑法修正案（十一）》实施后，洗钱罪犯罪主体发生变化，增加了“自洗钱”犯罪，但对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主体方面未作修改，但从法条的表述上看并没有排除罪犯本人。对在实施了上游犯罪之后，具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的目的，并对财物进行了转换、转移等明显的“清洗”行为的，同样构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。司法实践中，要注意洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限，在《刑法修正案（十一）》实施前，对于法定七类上游犯罪的本犯实施了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，不构成洗钱罪，一般也不以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究其刑事责任，而《刑法修正案（十一）》实施后，对于上述法定七类上游犯罪的本犯实施了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，应认定为“自洗钱”行为，构成洗钱罪。
2.“自洗钱”犯罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的关系是竞合关系。刑法第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪指为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的行为。该条与第191条相比，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪是针对毒品犯罪的特殊赃物罪，在法条竞合时，一般按照“特殊法优于一般法”原则处理。但是，2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，既构成刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，同时又构成刑法第191条洗钱罪或者第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。依据《解释》第3条规定，对于行为人既实施掩饰、隐瞒毒品犯罪所得又实施了窝藏、转移毒品、毒赃等协助行为，并没有按照“特别法优于一般法”的法条竞合理论来处理，而是采用想象竞合犯“择一重罪”处理的方法。而在最高人民检察院和中国人民银行联合发布的洗钱罪典型案例“林某娜、林某吟等人洗钱案”中，对被告人林某娜明知他人提供的资金是毒品犯罪所得及收益，仍将上述资金用于购买房产等，并提供本人和他人银行账户转移资金，构成第191条洗钱罪。同时被告人林某娜还帮助他人保管、转移毒品犯罪所得，构成第349条窝藏、转移毒赃罪，并实行数罪并罚。据此，对于既掩饰、隐瞒毒品、毒赃又窝藏、转移毒品、毒赃的行为如何处理，在司法实践中还存在分歧，有待进一步研究探讨。
司法实践中，需特别注意“以隐瞒毒赃的方法进行洗钱”的行为与窝藏、转移、隐瞒毒赃的区别。根据前面所述，洗钱罪的行为方式必须具有掩饰、隐瞒特征的“化学反应”，行为人如果明知他人系毒品犯罪而实施掩饰、隐瞒的毒品犯罪所得及其收益的行为，应认定构成洗钱罪。而窝藏、转移毒赃罪的行为方式只是窝藏、转移毒品、毒赃的“物理反应”。如果行为人只是出于逃避司法机关追查的目的，并没有“漂白黑钱”的意图，仅窝藏、转移毒赃的，应当构成窝藏、转移毒赃罪。在《刑法修正案（十一）》实施后，对于毒品犯罪本犯，其在实施毒品犯罪以后又有掩饰、隐瞒毒赃的行为，则毒品犯罪行为人同时也触犯了第191条规定的洗钱罪，构成“自洗钱”犯罪，应以毒品犯罪和洗钱罪，实行数罪并罚。对于毒品犯罪行为人如果没有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的来源及性质，仅是自己窝藏、转移毒品、毒赃的，则属于“事后不可罚行为”，不应认定构成窝藏、转移毒品、毒赃罪，当然也不应认定为“自洗钱”犯罪，不构成洗钱罪。
转自： 中国检察官
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