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【实务】企业刑事合规系列上市公司篇之（一）——资本市场刑事合规监管政策新动向

2021-08-02 16:31:26 4761次查看

企业刑事合规系列上市公司篇之（一）——资本市场刑事合规监管政策新动向

转自：中伦律师事务所

作者：王峰王潜

前言

本次刑法修正中，最值得关注的刑事政策趋向之一，就是刑事立法对资本市场刑事法律的结构性调整。《刑法修正案（十一）》（下称“《刑修十一》”）对欺诈发行、违规信批、操纵市场及证券服务机构的涉刑行为类型进行了补充，扩大了金融犯罪圈，并加重了相关犯罪的刑罚力度（具体修正情况详见本文附件）。

在《刑修十一》通过当日，中国证监会专门发表《彰显“零容忍”决心保障资本市场平稳健康发展》一文，强调证监会将以认真贯彻落实刑法修正案（十一）为契机，不断深化与司法机关的协作配合，坚持“零容忍”打击欺诈发行、信息披露造假等各类证券期货违法犯罪行为，全力保障资本市场平稳健康发展。

结合近期宏观经济发展方向来看，本轮资本市场监管的重大调整是对国家层面维护金融安全、防范系统性风险的金融政策的回应；尤其是在证券市场注册制改革的推动中，提升上市公司质量、规范证券市场交易行为就成为资本市场金融监管的落脚点。

在金融监管和刑事规制的双重压力下，上市公司如何完善刑事合规机制，预防并及时化解刑事风险，就变得更具现实意义。从刑事合规的角度看，上市公司在落实刑事合规方案前，必须对本轮金融刑事政策的要点和趋向进行全局把握，从而有针对性的构建刑事合规制度。

政策趋向之一：

刑事法律的金融政策性增强，监管“松”与“紧”的弹性范围加大

由于犯罪认定和刑事责任具有独特的构成要素和评价标准，在很长一段时间内，金融刑法表现独立，其对国家经济政策的回应，往往仅针对特定范围、特定事件，并且具有一定的延迟性。

而本次刑法修正，打破了这一传统。从刑事立法的角度看，本次刑法修正的内容是对近期国家金融政策的全面体现，金融的监管性目的明确，并且在犯罪类型的立法修正上表现出了较大的前瞻性；从法律执行的角度看，本次刑法修正力求和前置金融监管相衔接，以期构建包括行政执法和刑事司法在内的宏观金融监管架构，降低法律执行难度，扩张法律规制范围。

刑事法律的金融政策化发展所带来的最大影响，就是刑事实务标准的弹性增强。这体现在以下三个方面：

（1）在构罪标准上，本次刑法修正在欺诈发行、违规信批、操纵市场等犯罪的规定中，一方面扩张了涉刑行为范围，将证券法层面的金融要素全面纳入刑法视野；另一方面，立法大幅适用兜底性立法技术，采用不限定犯罪要素外延的标准，为法律执行提供充分的动态解释空间。因此，在具体的法律适用中，涉案行为的构罪判定标准将趋于复杂，刑事法理、金融法律、证券市场专业性等都可能成为构罪考评因素，法律执行层面有更多的判断视角和空间，刑事风险的不确定性增强。

（2）在刑罚适用上，本次刑法修正提升了相关犯罪的刑罚档次，自由刑和财产刑的幅度范围扩大。可以预见，无论是在个案的刑罚裁量中，还是在刑事政策集中性的案件处置中，刑罚适用的考量标准也将不断细化，除了个案所造成的直接经济损失后果外，案件对金融市场的系统性影响、涉案企业的合规程度与整改能力等都将成为量刑标准，刑罚适用将更为灵活。

（3）从政策性法律行动的角度看，刑法执行将更多的配合国家金融政策，尤其是在金融市场风险调控中，刑事实务将以更为前瞻、更为主动的姿态参与到宏观金融监管中。这意味着，刑事法律对金融市场波动的反应速度将大幅提升，尤其是针对可能造成系统性或共振性的风险处置中，刑事法律将会紧密配合金融监管，通过集中化的政策性法律行动顺应监管需求。

随着刑事法律与金融政策匹配度的不断提升，金融监管“松”与“紧”的弹性范围将不断增加，刑事政策将以更加灵活的姿态引导刑事实务，相关法律风险和法律责任的不确定性增强；这无疑对上市公司的刑事合规能力提出了更高的要求。

政策趋向之二：

刑事资源对一级市场、二级市场及上市公司质量管理的平均化配置

在传统金融刑法适用中，其着重强调对证券投资者的保护，因此刑事法律实践更为偏向对证券二级市场的规制；相应的，在一级市场和上市公司质量的法律资源配置中，刑事法律和刑事实务表现得相对限缩和保守。然而，随着金融政策对防范系统性金融风险、维护国家金融安全的侧重，本次刑法修正对一级市场规制及上市公司质量提升也做出了积极回应。从刑法修正的整体来看，资本市场刑法规制力度将平均分散在一级市场规制、二级市场规制和上市公司质量管理三个方面。

1、一级市场刑法规制

在本次刑法修正中，欺诈发行成为刑事法律的关注重点。和原刑法条文相比，本次修正将本罪的犯罪对象从股票和公司、企业债券扩充到了包括存托凭证在内的国务院依法认定的其他全部证券类型，并且也通过兜底性规定扩充了涉刑发行文件的种类。同时，在刑事追责路径上，刑事立法明文确定了穿透式的追责方式，将控股股东、实际控制人也纳入到了本罪追责范围。同时，在刑罚适用上，本罪的法定最高刑从五年有期徒刑提升至十五年有期徒刑，并且同步提升了罚金刑的标准上限。这一立法修正，标志着刑事法律对证券一级市场——包括股市、债市及其他类型证券的全面介入，上市公司在证券发行阶段就已然承担起较重的刑事合规义务。

2、二级市场刑法规制

本次刑法修正对二级市场的规制主要体现在对违规披露、不披露重要信息罪和操纵证券、期货市场罪的立法修正上。

对违规披露、不披露重要信息罪而言，除了将法定最高刑从三年有期徒刑提升至十年有期徒刑外，同样明确了穿透式的刑法归责方法，将上市公司的控股股东及实际控制人也纳入到了本罪的评价范围。这意味着，除了信息披露主体需承担责任外，如果控股股东、实际控制人隐瞒了重要信息而导致违规披露时，刑法的追责范围将延伸至控股股东和实际控制人；而如果相关主体都是单位的，刑事责任还将延伸至该单位的责任人员。

对操纵证券、期货市场罪而言，本次刑法修正将“虚假申报操纵”、“蛊惑交易操纵”和“抢帽子交易操纵”新增至本罪的构成要件范围内，并同时保留了兜底性追责条款。这一修正，为刑事实务进一步扩充本罪项下证券欺诈性内涵的认定标准提供了充足的解释依据。

3、上市公司质量管理刑法规制

由于上市公司同时承担公众公司和证券发行人的双重责任，因此其治理制度和内部控制不仅具有商事法律层面的自治意味，其也受到金融监管和刑事法律的严密关注；上市公司董、监、高的诚信义务和忠实勤勉义务也同时兼具刑法意义。

但是，在上市公司治理实践中，资金占用、违规担保等已成为上市公司的突出问题，这其中衍生出的财务造假、职务贪腐以及背信履职又将触发其他类型的刑事责任。例如违规披露、不披露重要信息罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、背信损害上市公司利益罪等罪名就直接涉及上市公司质量管理。

本次刑法修正对于职务贪腐行为进行了调整：对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪及挪用资金罪的刑罚适用标准进行了大幅提升，将非国家工作人员受贿罪及职务侵占罪的最高刑调整为无期徒刑，将挪用资金罪的最高刑调整为十五年有期徒刑。

可以预见，在提升上市公司质量的金融政策背景下，诸如非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、背信损害上市公司利益罪等罪名将被重点适用，从而在刑法层面发挥管理上市公司质量的法律功能。

政策趋向之三：

降低行政执法与刑事司法的衔接成本，形成资本市场法律规制合力

从本次刑法修正的主要内容来看，其进一步强化了行政犯的二次违法性特征，将前置《证券法》的规制要素全面纳入刑事立法中。事实上，无论是对一级市场的刑法规定，还是对二级市场的刑法规定，《刑修十一》都全面采纳了《证券法》、《证券市场操纵行为认定指引（试行）》、《上市公司信息披露管理办法》等前置规范性法律文件的相关内容，从而确立了行政执法与刑事司法对具体案件法律评价的一致性，降低行政执法与刑事司法的衔接成本。

事实上，早在国务院2020年10月发布的《关于进一步提高上市公司质量的意见》中，就已经透露了这一信号。该意见第十二条规定，加强行政机关与司法机关协作，实现涉刑案件快速移送、快速查办，严厉查处违法犯罪行为。

这一政策趋向的实质意义在于，刑事规制视野在事实层面被提前至行政执法中，相关上市公司在面对行政执法时，其抗辩意见的组织，不仅需要结合行政监管规范，还需要充分考量刑事涉罪要素；同时，从合规的角度看，在构建风险防范机制时，上市公司也需要同步将刑事合规的内容提前至金融监管合规制度构建之中。

综合前述分析，在金融政策趋于严格的背景下，金融刑法的适用将具有更强的前瞻性、扩张性和不确定性，并且和行政性金融监管之间形成密切衔接的法律合力。在这样的金融法制环境中，上市公司应当如何把握刑事合规义务要点，明确刑事合规方案的构建方向和实操规则——这已然成为更为紧迫而又现实的问题。

附：《刑法修正案（十一）》对资本市场刑法规范的修正内容

条文序号	现行刑法	《刑修十一》
第一百六十条	【欺诈发行股票、债券罪】在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。	将刑法第一百六十条修改为：在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第一百六十一条	【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。	将刑法第一百六十一条修改为：依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第一百八十二条	【操纵证券、期货市场罪】有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。	将刑法第一百八十二条第一款修改为：有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的；（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的；（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。
第二百二十九条	【提供虚假证明文件罪】承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。【提供虚假证明文件罪】前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。【出具证明文件重大失实罪】第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。	将刑法第二百二十九条修改为：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件，情节特别严重的；（二）提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件，情节特别严重的；（三）在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价等证明文件，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的。有前款行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第一百六十三条	【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。	将刑法第一百六十三条第一款修改为：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
第二百七十一条	【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。	将刑法第二百七十一条第一款修改为：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
第二百七十二条	【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。	将刑法第二百七十二条修改为：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。